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        律师为政府投资项目招标投标阶段 提供法律服务操作指引
        南阳法律服务网 / 2017-11-22

        目录

        第一章总则    / 474

        第一节制定目的    / 474

        第二节概念界定    / 474

        第三节法律依据    / 475

        第四节基本原则    / 475

        第五节本操作指引的业务指导范围    / 476

        第六节特别声明    / 476

        第二章一般规定    / 476

        第一节项目招投标的具体类型    / 476

        第二节项目招标应具备的条件    / 479

        第三章招标文件的起草与审查    / 480

        第一节项目招标的一般规定        / 480

        第二节招标文件的起草        / 481

        第三节招标文件的审查        / 482

        第四章投标文件的审查        / 484

        第一节投标人主体资格合法性审查    / 484

        第二节投标文件内容的合法性审查    / 487

        第五章开标、评标和中标的合法性审查    / 490

        第一节开标的合法性审查    / 490

        第二节评标的合法性审查    / 491

        第三节中标的合法性审查    / 493

        第六章出具法律意见书        / 497

        第一节出具法律意见书应审查的事项        / 497

        第二节制作法律意见书的参考格式    / 499

        第三节出具法律意见书应注意的事项        / 500 

        第七章争议的解决        / 501

        第一节异议投诉    / 501

        第二节行政复议、行政诉讼、民事诉讼    / 505

        第八章附则    / 505

         

        第一章

        总则

         

        第一节制定目的

         

        本操作指引由中华全国律师协会制定,其目的是向律师提供办理政府投资项目招标投标阶段法律服务业务操作方面的一般程序。本指引并非强制性或规范性规定,仅供律师在办理政府投资项目法律服务业务时作借鉴参考。

         

        第二节概念界定

         

        本操作指引所称政府投资项目,是指使用各类政府投资资金,包括预算内资金、各类专项建设基金、国际金融组织和外国政府贷款的国家主权外债资金建设的项目。党政机关(包括党的机关、人大机关、行政机关、政协机关、审判机关、检察机关,以及工会、共青团、妇联等人民团体)及财政拨款的事业单位自筹资金建设的项目,视同政府投资项目。

        政府投资项目招标,是指政府投资管理部门对拟建项目通过法定程序和方式,吸引并从中选择符合建设要求的投资、施工等各参建主体的法律行为。

        政府投资项目投标,是指符合投标资格的参建单位,按照招标文件的要求,在规定时间内向招标单位提交投标书,争取中标的法律行为。

         

        第三节法律依据

         

        为保证政府投资项目招投标阶段的合法性,保证政府投资项目招标人、投标人的合法权益,提高律师办理项目招投标阶段法律服务的水平,依据《中华人民共和国建筑法》《中华人民共和国招标投标法》(以下简称《招标投标法》)、《中华人民共和国招标投标法实施条例》(以下简称《招标投标法实施条例》)、《电子招标投标办法》《中华人民共和国政府采购法》(以下简称《政府采购法》)及相关法律、法规及司法解释,制定本指引。

         

        第四节基本原则

         

        由于政府投资项目法律事务不仅重大、疑难、复杂,而且涉及国家利益及社会公共利益,对律师业务能力要求较高,律师办理政府投资项目招标投标阶段法律服务业务时应遵循如下原则:

        第一,合法合规原则。律师办理政府投资项目招标投标阶段法律服务业务时,应当熟悉相关的法律、法规、规章和规范性文件(包括重大项目规范性文件),并以法律、法规、规章和规范性文件作为办理政府投资项目法律服务业务的依据,确保政府投资项目的实施在各个方面均合法合规,避免因合法合规问题影响政府投资项目的实施。

        第二,忠诚守信原则。律师办理政府投资项目招标投标阶段法律服务业务时,应当以维护委托人合法权益为目的。在政府投资项目招标投标法律事务各方当事人之间,信守只接受其中一方当事人委托,并且在办理委托事务过程中不受任何单位及其他组织和个人的非法干涉,依法维护委托人的合法权益和国家有关法律、法规、规章和规范性文件的正确实施。

        第三,专业负责原则。律师办理政府投资项目招标投标阶段法律服务业务时,应刻苦钻研专业法律问题,熟悉专业的法律规定和行业特点,具备为政府投资项目提供法律服务的相应能力和水平,为当事人提供准确、负责的专业法律服务。

        第四,勤勉尽责原则。律师办理政府投资项目招标投标阶段法律服务业务时,应根据委托人的要求,适应业务涉及法律领域多、情况复杂的特点,恪尽职守,勤勉敬业,在委托人要求、承办律师承诺的期限内完成各项具体的法律服务。

         

        第五节本操作指引的业务指导范围

         

        本操作指引主要适用于律师为政府投资项目招标投标阶段提供的非诉讼法律服务。律师向委托人提供政府投资项目招标投标阶段的法律服务或政府投资项目全过程法律服务时可参考本操作指引。

         

        第六节特别声明

         

        本操作指引仅供律师在提供政府投资项目招标投标阶段的非诉讼和诉讼法律服务过程中参考。本操作指引所述的内容不是强制性的,且主要以为招标人提供法律服务为例撰写,不保证涵盖政府投资项目招标投标阶段法律服务的全部内容。在提供政府投资项目招标投标阶段法律服务的具体操作过程中,律师应当根据我国现行法律、法规及各地的具体规章制度,结合律师的实际情况,自行判断运用本操作指引的内容。律师根据本操作指引为委托人提供政府投资项目招标投标阶段的非诉讼和诉讼法律服务,所产生的一切风险由该律师以及该律师所属的律师事务所自行承担,本操作指引对此类风险不构成任何明示或默示的担保。

         

        第二章

        一般规定

         

        第一节项目招投标的具体类型

         

        律师在对政府投资项目招标投标阶段进行法律服务时,应首先确定该项目招标的具体类型,以进行有针对性的风险控制。

        2.1.1    根据招投标形式分类

        2.1.1.1    书面招投标

        书面招投标,是指采用传统纸质形式,对项目投融资、代建管理以及勘察、设计、施工、监理、材料采购等进行的招投标。目前,书面招投标仍为主要的招投标形式,律师在为政府投资项目招投标阶段进行法律服务时,应重点掌握该种招投标形式的风险控制。

        2.1.1.2    电子招投标

        电子招投标,是指以数据电文形式,依托电子招标投标系统完成的全部或者部分招标投标交易、公共服务和行政监督活动。本操作指引主要是针对目前通常使用的书面招投标形式,如适用电子招投标形式,律师除应审查招投标活动是否符合《招标投标法》及《招标投标法实施条例》的规定外,还应依照《电子招标投标办法》进行法律审查,并提出相应的意见和建议。

        2.1.2    根据项目性质分类

        2.1.2.1    必须招投标工程

        律师应提示招标人,《招标投标法》第3条第1款规定:“在中华人民共和国境内进行下列工程建设项目包括项目的勘察、设计、施工、监理以及与工程建设有关的重要设备、材料等的采购,必须进行招标:

        (一)大型基础设施、公用事业等关系社会公共利益、公众安全的项目;

        (二)全部或者部分使用国有资金投资或者国家融资的项目;

        (三)使用国际组织或者外国政府贷款、援助资金的项目。”

        同时,根据《招标投标法》第3条的授权,国家发展和改革委员会在《工程建设项目招标范围和规模标准规定》中对必须招标的范围进行了详细规定。必须招标项目的具体范围可详见《建设工程法律业务操作指引》第三章第3.2.1.2款的相关内容。

        2.1.2.2    必须公开招投标工程

        我国将招标分为公开招标和邀请招标。公开招标是指招标人以招标公告的方式邀请不特定的法人或其他组织投标;邀请招标是指招标人以投标邀请书的方式邀请特定的法人或者其他组织投标。律师应提示招标人,根据《招标投标法实施条例》第8条的规定,对于依法必须进行招标的工程,如全部使用国有资金或者国有资金投资占控股或者主导地位的,应当公开招标。

        同时,《招标投标法实施条例》第8条规定,在依法应当公开招标的建设工程中,有下列情形之一的,可以邀请招标:

        1)技术复杂、有特殊要求或者受自然环境限制,只有少量潜在投标人可供选择;

        2)采用公开招标方式的费用占项目合同金额的比例过大。

        如符合第二种情形,且属于需审批的项目,则应由项目审批单位进行认定;其他项目则由行政监督部门进行认定。

        2.1.2.3    可以不进行招投标工程

        律师应注意,根据《招标投标法》第66条、《招标投标法实施条例》第9条等法律规定,有下列情形之一的,可以不进行招标:

        1)涉及国家安全、国家秘密或者抢险救灾的;

        2)属于利用扶贫资金实行以工代赈、需要使用农民工的;

        3)施工需要采用不可替代的专利或者专有技术的;

        4)施工企业自建自用的工程,且施工企业资质等级符合工程要求;

        5)已通过招标方式选定的特许经营项目投资人依法能够自行建设、生产或者提供;

        6)需要向原中标人采购工程、货物或者服务,否则将影响施工或者功能配套要求;

        7)国家规定的其他特殊情形。

        2.1.3    根据投资建设模式分类

        2.1.3.1    项目投资单位的确定

        项目投资招投标,是指政府投资管理部门通过招投标方式确定项目投资人,以利用社会资本进行公共基础设施的建设。在此类招标中,律师不但应协助招标人确定具体的项目投资模式;还应提示招标人应对投标人的融资能力、施工能力(如由投资人施工建设)等进行重点审核。

        2.1.3.2    项目代建单位的确定

        项目代建招投标,是指政府投资管理部门通过招投标方式,选择具有先进项目管理能力的专业化机构代替政府部门负责项目的投资管理和项目建设组织实施工作。在此类招投标过程中,律师除应对投标人的管理能力、履约信誉进行审查外,还应协助招标人明确项目委托人、使用人与代建人之间的权责关系。

        2.1.4    根据项目招标内容分类

        2.1.4.1    造价咨询招投标

        造价咨询招投标,是指发包人通过招投标方式确定建设工程的造价咨询单位以及造价咨询费用计取等实质性内容。在此类招标中,律师应根据《招标投标法》及《工程造价咨询企业管理办法》《建设工程价款结算暂行办法》等法律法规,对其招投标内容及招投标过程进行合法性审查。

        2.1.4.2    勘察、设计招投标

        勘察、设计招投标,是指招标人通过招投标方式确定建设工程的勘察、设计单位以及勘察、设计价款结算原则等实质性内容。在此类招投标中,律师应根据《招标投标法》及《建筑工程方案设计招标投标管理办法》《工程建设项目勘察设计招标投标办法》等法律法规,对其招投标内容及招投标过程进行合法性审查。

        2.1.4.3    监理咨询招投标

        监理咨询招投标,是指招标人通过招投标方式确定建设工程的监理咨询单位以及监理费用结算原则等实质性内容。在此类招标中,律师应根据《招标投标法》及《工程建设监理规定》《建设工程监理范围和规模标准规定》《工程监理企业资质管理规定》等法律法规,对其招投标内容及招投标过程进行合法性审查。

        为便于进行合理的分类审查,根据各类型招投标内容的审查要点,本操作指引在第三章至第六章中将造价咨询、勘察设计及监理单位统归于咨询类招投标范围。

        2.1.4.4    项目施工招投标

        建设施工单位招标,是指招标人通过招投标方式确定建设工程的施工单位以及工程造价结算原则等实质性内容。在此类招标中,律师应根据《招标投标法》及《工程建设项目施工招标投标办法》《工程建设项目招标投标活动投诉处理办法》等法律法规,对其招投标内容及招投标过程进行合法性审查。

        2.1.4.5    材料采购招投标

        材料采购单位招标,是指招标人通过招投标方式确定建设工程的材料供应单位以及材料供应价格等实质性内容。因建设单位无权采购已确定由施工单位供应的建设材料,故在此类招标中,律师应审查建设单位对该材料是否享有采购权利。同时,基于政府投资项目材料采购的特殊性,律师还应根据《政府采购法》等法律法规,对其招投标内容及招投标过程进行合法性审查。

         

        第二节项目招标应具备的条件

         

        2.2.1    项目招标应具备的一般条件

        在项目招投标前,律师应提示政府投资管理部门拟招标工程是否已具备下列招标条件:

        1)招标人已依法成立,已具备独立的法人资格。

        2)项目的立项手续符合法律规定。

        3)国家有关项目审批手续已完成,包括已取得用地指标,建设用地规划许可证等审批证件已获取。

        4)项目资金或资金来源已落实。

         

        2.2.2    不同类型项目招投标应具备的条件

        除上述招标条件外,律师还应根据项目的不同类型,对具体项目是否具备招投标条件进行有针对性的审查。

        2.2.2.1    项目咨询类招标

        根据《工程建设项目勘察设计招标投标办法》的规定,律师在审查勘察、设计是否已具备招标条件时,还应审查所需的勘察设计基础资料是否已收集完成。

        2.2.2.2    项目投资招标

        律师在审查项目投资是否具备招标条件时,应重点审查项目本身的合法性,即项目融资是否违反法律禁止性规定,项目是否已按有关程序立项,是否已履行其他审批程序等。同时,律师还应提示负责招标项目的主管部门,在招标前是否已取得具有法定审批权限的政府授权。

        2.2.2.3    项目代建招标

        律师在审查项目代建是否具备招标条件时,应重点审查拟建项目是否符合代建的适用范围。我国各地对于代建制的适用范围存在差异,但大都以项目投资额或政府投资比例划分,律师应根据各地的具体规定进行审查。

        2.2.2.4    项目施工招标

        根据《工程建设项目施工招标投标办法》的规定,律师在审查建设施工项目是否具备招标条件时,还应审查初步设计及概算等审批手续是否已获得批准,以及招标所需的设计图纸、技术资料、工程量清单等是否已制作完成,是否存在漏项内容。

        2.2.2.5    项目采购招标

        根据《政府采购法》《政府采购货物和服务招标投标管理办法》的规定,律师在审查材料采购项目是否具备招标条件时,还应审查其是否已获得采购预算批准、拟采购标的物价值是否高于预算金额。

         

        第三章

        招标文件的起草与审查

         

        第一节项目招标的一般规定

         

        3.1.1    招标方式

        根据《招标投标法》第12条的规定,招标人可自行招标或委托招标。

        如自行招标,招标人应具有编制招标文件和组织评标的能力,包括具有与招标项目规模和复杂程序相适应的技术、经济等方面的专业人员等。同时,依法必须进行招标的项目,招标人自行办理招标事宜的,应当向有关行政监督部门备案。

        如委托招标代理机构,则招标人可自行选择,但所选择的招标代理机构应符合项目所需的资质要求。

        3.1.2    招标代理机构审查

        招标代理机构是依法设立、从事招标代理业务并提供相关服务的社会中介组织,根据《招标投标法》第13条的规定,其应具备的条件包括:

        1)有从事招标代理业务的营业场所和相应资金;

        2)有能够编制招标文件和组织评标的相应专业力量;

        3)有符合可以作为评标委员会成员人选的专家库。

        同时,我国对招标代理机构采用资格审核制度,并将招标代理机构的资质分为甲级、乙级以及暂定资质。其中根据《工程建设项目招标代理机构资格认定办法》第9条的规定,乙级资质以及取得暂定资格的招标代理机构只能承担工程投资额(不含征地费、大市政配套费与拆迁补偿费)3 000万元以下的工程招标代理业务。

         

        第二节招标文件的起草

         

        律师应根据《招标投标法》《招标投标法实施条例》及不同类型项目招投标的具体法律规定,审查编制的招标文件是否具备下列内容:

        3.2.1    招标公告或招标邀请书

        招标公告或招标邀请书包括以下内容:

        1)招标人的名称和地址;

        2)招标项目的内容、规模、资金来源;

        3)招标项目的实施地点和工期;

        4)获取招标文件或者资格预审文件的地点和时间;

        5)对招标文件或者资格预审文件收取的费用;

        6)对投标人的资质等级的要求。

        3.2.2    招标须知

        主要包括项目概况、资金来源、招标范围、计划工期、质量要求、现场勘查、分包、投标文件编制、开标程序、评标标准和办法等。律师应提示招标人招标须知内容是否合法,是否规定有最低投标限价等。

        3.2.3    拟定主要合同条款

        该合同条款是双方签订施工合同的基础,施工合同内容应与该条款内容实质性一致。对于该部分条款的审查可参照《律师为政府投资项目建设阶段提供法律服务操作指引》中合同签订章节的相关内容。

        3.2.4    投标文件格式

        包括投标函、投标函附录(包括承诺函格式等)、法定代表人身份证明、投标保证金收执证明等。

        3.2.5    采用工程量清单招标的,应当提供工程量清单

        律师应提示招标人工程量清单内容与施工图是否一致,是否存在漏项内容。

        3.2.6    其他投标辅助材料

         

        第三节招标文件的审查

         

        3.3.1    招标文件的一般审查要点

        1)招标范围是否明确。

        2)招标、投标、评价程序是否符合法律规定。

        3)投标最高限价是否合理,是否存在低于成本价的情形。

        4)评标办法及评标标准是否合理,是否存在不合理排斥投标人的条件。

        3.3.2    不同类型项目招标文件的审查要点

        3.3.2.1    项目咨询类的招标文件

        除上述招标文件的一般审查要点外,对于项目勘察、设计招标文件,律师还应根据《工程建设项目勘察设计招标投标办法》等规定,重点审查以下内容:

        1)审查在招标文件中是否已明确勘察设计范围,包括勘察设计进度、阶段和深度要求。

        2)律师应提示招标人,应提供与招标相关的基础资料,并需对所提供资料的真实性、完整性负责。

        3)规定的投标保证金金额是否合理,是否存在保证金超过招标项目估算价2%或超过10万元人民币的情形。

        3.3.2.2    项目投资的招标文件

        除上述招标文件的一般审查要点外,对于项目投资招标文件,律师还应重点审查以下内容:

        1)招标文件中是否已明确具体投资模式,投资模式是否具有可行性、有无违反相关规定。

        2)招标文件中是否已明确政府回购资金保障等内容。

        3)招投文件中是否已明确要求拟投标人证明其投资能力的相关文件,包括投标人的投资意向书、与金融机构间的融资意向书等。

        3.3.2.3    项目代建的招标文件

        除上述招标文件的一般审查要点外,对于项目代建招标文件,律师还应重点审查以下内容:

        1)项目招标人是否明确,是政府投资管理部门还是使用单位,或者为二者共同招标。

        2)招标文件中是否已包含对于代建单位的资质要求以及项目管理要求。

        3)应建议招标人在招标文件中要求将项目代建管理方案和实施计划作为投标文件的组成部分,并作为评标依据。

        3.3.2.4    项目施工的招标文件

        除上述招标文件的一般审查要点外,对于项目施工招标文件,律师还应重点审查以下内容:

        1)应审查项目划分的标段或确定的工期是否合理,是否存在对工程技术上紧密联系、不可分割的单位工程不合理分割标段的情形;审查施工所需的设计图纸(包括图名、图号、出图日期、图纸形式等)是否已完成。

        2)还应审查规定的投标保证金金额是否合理,是否存在保证金超过招标项目估算价2%或超过80万元人民币的情形。

        3)是否按规定采用了标准的施工招标文件。

        律师应注意:国家发展和改革委员会、财政部等九部委先后联合编制了《标准施工招标资格预审文件》《标准施工招标文件》(以下统一简称《标准文件2007版》)以及《简明标准施工招标文件》《标准设计施工总承包招标文件》(以下统一简称《标准文件2012版》)。

        根据国家发展和改革委员会《关于印发简明标准施工招标文件和标准设计施工总承包招标文件的通知》的规定,依法必须进行招标的工程建设项目,如工期不超过12个月、技术相对简单、且设计和施工不是由同一承包人承担的小型项目,其施工招标文件应当根据《简明标准施工招标文件》编制;如设计施工一体化的总承包项目,其招标文件应当根据《标准设计施工总承包招标文件》编制。

        同时,该通知还规定,如采用《标准文件2012版》,则其中的“投标人须知”(投标人须知前附表和其他附表除外)、“评标办法”(评标办法前附表除外)、“通用合同条款”,应当不加修改地引用;且“专用合同条款”补充和细化的内容不得与“通用合同条款”相抵触,否则抵触内容无效。

        律师在审查施工招标文件时,应对该通知规定引起高度重视,避免招标文件出现与该通知规定不一致的情形。

        3.3.2.5    项目采购的招标文件

        除上述招标文件的一般审查要点外,对于项目采购招标文件,律师还应审查招标文件是否存在要求或者标明特定投标人、产品情形,以及是否存在含有倾向性或排斥潜在投标人的其他内容。

        3.3.3    招标文件修改及投标文件提交时限的规定

        3.3.3.1    招标文件修改时限

        律师应根据《招标投标法》第23条的规定,提示招标人在招标文件发出之后,如招标人需进行必要的澄清或者修改的,应当在招标文件要求提交投标文件截止时间至少15日前进行澄清或修改,且应以书面形式通知所有招标文件的收受人。

        3.3.3.2    投标文件提交时限

        律师应根据《招标投标法》第24条的规定,提示招标人规定合理的投标文件截止时限,依法必须招标的项目,自招标文件开始发出之日起至投标人提交投标文件截止之日止的投标时间是否少于20日。

         

        第四章

        投标文件的审查

         

        第一节投标人主体资格合法性审查

         

        4.1.1    资格审的一般规定

        4.1.1.1    资格审查形式

        为确保中标人的履约资质符合工程建设需要,招投人可要求潜在投标人或者投标人提供满足其资格要求的文件,对潜在投标人或者投标人进行资格审查,当前资格审查主要分为资格预审和资格后审。

        资格预审,是指在投标前对潜在投标人进行的资格审查。由招标人在发布招标公告之前或同时发布资格预审公告及资格预审文件;潜在投标人在规定期限内提交资格预审申请文件,由招标人或招标人专门组建的资格审查委员会进行评审,以确定合格投标人。

        资格后审,是指在开标后对投标人进行的资格审查。由评标委员会在开标后按照招标文件规定的标准和方法对投标人的资格进行审查。

        律师在招标人进行资格审查时应提示招标人,一般情形下在进行资格预审后,不再进行资格后审。如招标人要求同时进行资格预审及资格后审,应在招标文件中明确规定。

        4.1.1.2    资格预审的特殊程序

        政府投资项目,由于工程款支付稳定、利润率合理等优势,往往潜在投标人众多。在此情形下,招标人通常采用资格预审的方式确定潜在合格投标人。律师应根据《招标投标法实施条例》的规定,提示招标人资格预审阶段的下列特殊程序性要求。

        1)国有资金占控股或者主导地位的依法必须进行招标的项目,必须组建资格审查委员会审查资格预审申请文件。

        2)招标预审公告应在通过国务院发展改革部门依法指定的报刊、信息网络等媒介发布。

        3)依法必须进行招标的项目提交资格预审文件的时间,自资格预审文件停止发售之日起不得少于5日。

        4)如通过资格预审的申请人少于3个的,应当重新招标。

        5)经资格预审后,招标人应向资格申请人发出资格预审结果通知书,并告知资格预审合格的投标申请人获取招标文件的时间、地点和方法。

        4.1.2    资格审查文件

        律师应审查投标申请人提交的审查文件是否包含以下资料:

        1)公司管理或组织机构文件。

        2)经独立会计师审计的年度会计报告及其他财务状况资料。

        3)企业纳税凭证。

        4)企业资质文件。

        5)拟指派项目管理人员的资质证书。

        6)同类项目的成功经验,并对该承建项目作简要说明。

        7)如以联合体为投标人,还应提交联合体协议。

        4.1.3    资格审查的一般审查要求

        律师应根据《招标投标法实施条例》等法律规定,提示招标人对潜在的投标人或投标人提交的下列内容进行审查,以确定其是否为合格的投标人:

        1)是否具有独立订立合同的权利。

        2)投标人实际履行合同的能力,包括专业、技术资格和能力,资金、设备和其他物质设施状况,管理能力,经验、信誉和相应的从业人员。

        3)是否存在被责令停业,投标资格被取消,财产被接管、冻结、破产状态等影响履约的情形。

        4)投标人之间或投标人与招标人之间是否存在控股、管理等利害关系。

        5)法律、行政法规规定的其他资格条件。

        4.1.4    不同类型项目资格审查要求

        4.1.4.1    项目咨询类单位的资格审查

        除上述资格审查的一般要点外,律师针对项目咨询还应重点审查投标人是否具备相应的资质条件,包括勘察设计资质、造价资质、监理资质等。特别是对于勘察设计的联合招标,应审查投标人是否同时符合勘察资质及设计资质要求。

        4.1.4.2    项目投资单位的资格审查

        除上述资格审查的一般要点外,律师针对项目投资还应重点审查下列内容:

        1)最近三年作为项目投资人的经历、目前承?;蚪脑嫉恼蹲氏钅?。

        2)融资能力及银行对投标人出具的资信证明。

        3)为项目提供的管理人员的能力和未来项目公司的组织结构说明。

        4.1.4.3    项目代建单位的资格审查

        除上述资格审查的一般要点外,律师针对项目代建还应审查投标人是否存在骗取中标和严重违约及代建的工程发生重大质量、安全事故等不良信誉记录。

        4.1.4.4    项目施工单位的资格审查

        除上述资格审查的一般要点外,律师针对项目施工还应审查投标人近三年内是否存在骗取中标和严重违约及承建的工程发生重大质量、安全事故等不良信誉记录情况。

        4.1.4.5    项目采购单位的资格审查

        除上述资格审查的一般要点外,律师针对项目采购还应审查投标人是否已获得拟采购材料的经营权;审查其所出售材料近三年是否存在发生严重质量问题或者严重侵犯他人知识产权等不良信誉记录情况。

         

        第二节投标文件内容的合法性审查

         

        4.2.1    投标文件的一般内容

        根据《招标投标法》第27条的规定,投标文件应对招标文件提出的实质性要求和条件作出响应。故律师应根据招标文件要求对投标文件内容是否齐全进行审查。一般投标文件由商务文件、技术文件和报价文件三部分组成,内容包括:

        1)企业法人营业执照等资质文件。

        2)投标函或投标报价。

        3)投标人承诺书。

        4)商务技术条款偏离表。

        5)其他商务技术文件和资料。

        4.2.2    不同类型项目投标文件内容

        4.2.2.1    项目咨询类投标文件

        除上述一般投标文件应具备的内容外,律师针对咨询类投标文件还应审查以下内容是否齐全:

        1)工程预算书及工程量清单(勘察咨询应具备)。

        2)进度计划表。

        3)需招标人提供的配合条件。

        4.2.2.2    项目投资投标文件

        除上述一般投标文件应具备的内容外,律师针对投资投标文件还应审查以下内容是否齐全:

        1)投标人的资信。

        2)项目总投资。

        3)项目公司股权结构。

        4)资金来源。

        5)投资回收计划。

        6)项目盈利水平。

        7)收费、特许期及运营计划(如为BOT模式)。

        8)建设进度。

        4.2.2.3    项目代建投标文件

        除上述一般投标文件应具备的内容外,律师针对代建投标文件还应审查是否包括投标人资信文件及项目管理技术方案。

        4.2.2.4    项目施工投标文件

        除上述一般投标文件应具备的内容外,律师针对施工投标文件还应审查以下内容是否齐全:

        1)施工组织设计。

        2)拟派出项目负责人与主要技术人员的简历、业绩。

        3)拟用于完成招标项目的机械设备。

        4.2.2.5    项目采购投标文件

        除上述一般投标文件应具备的内容外,律师针对采购投标文件还应审查投标人是否具备产品生产许可证或生产企业出具的授权委托书。

        4.2.3    投标文件的修改

        根据《招标投标法》的规定,律师应提示招标人,投标人在招标文件要求提交投标文件的截止时间前,可以补充、修改、替代或者撤回已提交的投标文件,并书面通知招标人(以到达时间为准)。补充、修改的内容为投标文件的组成部分。

        在投标文件截止时间后,投标人不得补充、修改、替代或者撤回投标文件。投标人补充、修改、替代投标文件的,投标人不予接受;投标人撤回投标文件的,其投标保证金予以没收。

        4.2.4    联合体投标

        联合投标是指两个以上法人或其他组织组成一个联合体,以一个投标人的身份共同投标。联合体各方签订共同投标协议后,不得再以自己的名义单独投标,也不得组成新的联合体或参加其他联合体在同一项目中投标。

        律师在审查联合体投标时应注意,联合体各方均应具备国家有关规定或招标文件对投标人的资质要求。由同一专业的单位组成的联合体,应按照资质等级较低的单位确定资质等级。

        联合体中标的,联合体各方应当共同与招标人签订合同,就中标项目向招标人承担连带责任。

        4.2.5    投标文件的审查要点

        1)应审查投标文件形式是否符合规定,包括投标文件是否在截止期限内送至指定地点,提交的投标文件是否密封;

        2)投标文件是否合法、完整,是否存在未加盖投标人企业公章、未有法定代表人或代表人签字等情形;

        3)投标人的投标代表是否已取得合法授权;

        4)投标人相应的资质条件是否符合招标要求;

        5)投标文件是否实质性响应招标文件的内容;

        6)投标人是否未按照招标文件要求提交投标保证金;

        7)联合体投标还应审查其是否提交共同投标协议;

        4.2.6    投标人违法投标

        投标人的投标行为应符合国家有关规定及招标文件的相关规定,禁止投标人围标、串标及虚假招投标。律师在对招投标过程提供法律服务过程中,应根据《招标投标法实施条例》等法律规定,审查投标人是否存在下列禁止性的投标情形。

        4.2.6.1    《招标投标法实施条例》第39条规定,有下列情形之一的,属于投标人相互串通投标:

        1)投标人之间协商投标报价等投标文件的实质性内容;

        2)投标人之间约定中标人;

        3)投标人之间约定部分投标人放弃投标或者中标;

        4)属于同一集团、协会、商会等组织成员的投标人按照该组织要求协同投标;

        5)投标人之间为谋取中标或者排斥特定投标人而采取的其他联合行动。

         

        4.2.6.2    《招标投标法实施条例》第40条规定,有下列情形之一的,视为投标人相互串通投标:

        1)不同投标人的投标文件由同一单位或者个人编制;

        2)不同投标人委托同一单位或者个人办理投标事宜;

        3)不同投标人的投标文件载明的项目管理成员为同一人;

        4)不同投标人的投标文件异常一致或者投标报价呈规律性差异;

        5)不同投标人的投标文件相互混装;

        6)不同投标人的投标保证金从同一单位或者个人的账户转出。

        4.2.6.3    《招标投标法实施条例》第41条规定,有下列情形之一的,属于招标人与投标人串通投标:

        1)招标人在开标前开启投标文件并将有关信息泄露给其他投标人;

        2)招标人直接或者间接向投标人泄露标底、评标委员会成员等信息;

        3)招标人明示或者暗示投标人压低或者抬高投标报价;

        4)招标人授意投标人撤换、修改投标文件;

        5)招标人明示或者暗示投标人为特定投标人中标提供方便;

        6)招标人与投标人为谋求特定投标人中标而采取的其他串通行为。

         

        4.2.6.4    《招标投标法实施条例》第42条规定,投标人有下列情形之一的,属于投标人以其他方式弄虚作假的行为:

        1)使用伪造、变造的许可证件;

        2)提供虚假的财务状况或者业绩;

        3)提供虚假的项目负责人或者主要技术人员简历、劳动关系证明;

        4)提供虚假的信用状况;

        5)其他弄虚作假的行为。

         

         

        第五章

        开标、评标和中标的合法性审查

         

        第一节开标的合法性审查

         

        5.1.1    不得开标的情形

        律师应当注意审查,投标人少于3个的,不得开标;招标人应当重新招标。

        5.1.2    开标时间

        律师应当注意审查,开标应当在招标文件确定的提交投标文件截止时间的同一时间公开进行。

        5.1.3    开标地点

        律师应当注意审查,开标地点应当为招标文件中预先确定的地点。

        5.1.4    开标过程

        开标应当按照下列规定进行:由投标人或者其推选的代表检查投标文件的密封情况,也可以由招标人委托的公证机构进行检查并公证。经确认无误后,由有关工作人员当众拆封,宣读投标人名称、投标价格和投标文件的其他主要内容。

        招标人在招标文件要求提交投标文件的截止时间前收到的所有投标文件,开标时都应当当众拆封、宣读。

        开标过程应当记录,并存档备查。

         

        第二节评标的合法性审查

         

        5.2.1    一般审查要点

        5.2.1.1    评标委员会

        1)评标委员会的组成

        评标由招标人依法组建的评标委员会负责。律师应注意依法必须进行招标的工程,其评标委员会由招标人的代表和有关技术、经济等方面的专家组成,成员人数为5人以上单数,其中技术、经济等方面专家不得少于成员总数的2/3。

        2)评标委员会的产生方式

        除《招标投标法》第37条第3款规定的特殊招标项目外,依法必须进行招标的项目,其评标委员会的专家成员应当从评标专家库内相关专业的专家名单中以随机抽取方式确定。任何单位和个人不得以明示、暗示等任何方式指定或者变相指定参加评标委员会的专家成员。

        依法必须进行招标的项目的招标人非因《招标投标法》和《招标投标法实施条例》规定的事由,不得更换依法确定的评标委员会成员。更换评标委员会的专家成员仍需从评标专家库内相关专业的专家名单中以随机抽取方式确定。

        3)评标委员会成员的回避规定

        评标委员会成员与投标人有利害关系的,应当主动回避,不得进入相关项目的评标委员会;已经进入的应当更换。行政监督部门的工作人员不得担任本部门负责监督项目的评标委员会成员。

        4)评标委员会成员名单保密的规定

        评标委员会成员的名单在中标结果确定前应当保密。

        5)不按规定组建评标委员会或者确定更换评标委员会成员违反法律法规规定的法律后果

        依法必须进行招标项目的招标人不按照规定组建评标委员会,或者确定、更换评标委员会成员违反《招标投标法》和《招标投标法实施条例》规定的,由有关行政监督部门责令改正,可以处10万元以下的???,对单位直接负责的主管人员和其他直接责任人员依法给予处分;违法确定或者更换的评标委员会成员作出的评审结论无效,依法重新进行评审。

        同时,律师应提示招标人不按规定组建评标委员会或者确定更换评标委员会的,存在中标结果被认定为无效的法律风险。

        5.2.1.2    招标控制价

        律师应注意,国有资金投资的工程建设项目应实行工程量清单招标,招标人应编制招标控制价。招标控制价应在招标时公布,不应上调或下浮,招标人应将招标控制价及有关资料报送工程所在地工程造价管理机构备查。投标人的投标报价高于招标控制价的,其投标应予以拒绝。

        5.2.1.3    询标

        律师应注意,评标委员会可以用书面形式要求投标人对投标文件中含义不明确的、明显文字或计算错误的内容作必要的澄清或者说明。投标人应当采用书面形式进行澄清或者说明,其澄清或者说明不得超出投标文件的范围或者改变投标文件的实质性内容。

        律师为评标委员会起草询标提纲时应注意:不得向投标人提出带有暗示性或诱导性的问题,或向其明确投标文件中的遗漏和错误;律师同时应提示评标委员会不得接受投标人主动提出的澄清、说明。

        5.2.1.4    应当否决投标的情形

        有下列情形之一的,评标委员会应当否决其投标:

        1)投标文件未经投标单位盖章和单位负责人签字;

        2)投标联合体没有提交共同投标协议;

        3)投标人不符合国家或者招标文件规定的资格条件;

        4)同一投标人提交两个以上不同的投标文件或者投标报价,但招标文件要求提交备选投标的除外;

        5)投标报价低于成本或者高于招标文件设定的最高投标限价;

        6)投标文件没有对招标文件的实质性要求和条件作出响应;

        7)投标人有串通投标、弄虚作假、行贿等违法行为。

        5.2.1.5    评标的方法

        评标委员会成员应当依照《招标投标法》和《招标投标法实施条例》的规定,按照招标文件规定的评标标准和方法,客观、公正地对投标文件提出评审意见。招标文件没有规定的评标标准和方法,不得作为评标的依据。

        评标委员会完成评标后,应当向招标人提交书面评标报告和中标候选人名单。中标候选人应当不超过3个,并标明排序。

        评标报告应当由评标委员会全体成员签字。对评标结果有不同意见的评标委员会成员,应当以书面形式说明其不同意见和理由,评标报告应当注明该不同意见。评标委员会成员拒绝在评标报告上签字又不书面说明其不同意见和理由的,视为同意评标结果。

        5.2.2    不同类型项目的特殊审查要点

        5.2.2.1    项目咨询类评标

        建设工程项目咨询类的投标人涵盖勘察、设计、监理、造价咨询等单位;在建设工程相关项目的评标过程中,律师应提示评标委员会对投标人的资质、组织实施能力、商业信誉、抗衡市场风险能力等因素进行综合评审。

        5.2.2.2    项目投资评标

        项目投资人评标的过程中,律师应提示评标委员会除应关注投标人的资质水平、对项目的管理能力、组织实施能力外,更应注重对投标人的融资能力、抗衡市场风险能力等因素的评审。

        5.2.2.3    项目代建评标

        项目代建人评标过程中,律师应提示评标委员会更多地注重对投标人项目管理能力包括对资金的管理能力和项目建设实施的管理能力的评审。

        5.2.2.4    项目施工评标

        在对工程施工单位的评标过程中,律师应提示中标委员会注重对投标人的资质等级、以往的工程业绩、在前几年的经营活动中是否存在重大违法记录项目、经理资质水平、投标人商业信誉等内容进行评审。

        5.2.2.5    项目采购评标

        在对材料供应商的评标过程中,律师应提示评标委员会对投标人的商业信誉、专业技术能力、对原材料价格涨跌的抗风险能力及是否获得了生产商或相关知识产权人授权、在前三年的经营活动中是否存在重大违法记录等内容的评审。按照《政府采购法》第36条的规定,在招标采购中,出现下列情形之一的,应予废标:

        1)符合专业条件的供应商或者对招标文件作实质响应的供应商不足三家的;

        2)出现影响采购公正的违法、违规行为的;

        3)投标人的报价均超过了采购预算,采购人不能支付的;

        4)因重大变故,采购任务取消的。

         

        第三节中标的合法性审查

         

        5.3.1    中标候选人公示

        依法必须进行招标的项目,招标人应当自收到评标报告之日起3日内公示中标候选人,公示期不得少于3日。

        5.3.2    中标人的投标应符合的条件

        《招标投标法》第41条规定,中标人的投标应当符合下列条件之一:

        1)能够最大限度地满足招标文件中规定的各项综合评价标准;

        2)能够满足招标文件的实质性要求,并且经评审的投标价格最低;但是投标价格低于成本的除外。

        同时,律师应审查在具体的招标文件中是否规定合理价中标或最接近标底中标等方式。如存在,应审查中标人是否符合该招标文件的要求。

        5.3.3    中标人的确定

        国有资金占控股或者主导地位的依法必须进行招标的项目,招标人应当确定排名第一的中标候选人为中标人。排名第一的中标候选人放弃中标、因不可抗力不能履行合同、不按照招标文件要求提交履约保证金,或者被查实存在影响中标结果的违法行为等情形,不符合中标条件的,招标人可以按照评标委员会提出的中标候选人名单排序依次确定其他中标候选人为中标人,也可以重新招标。

        5.3.4    中标通知书的发出

        中标人确定后,招标人应当向中标人发出中标通知书,并同时将中标结果通知所有未中标的投标人。

        中标通知书对招标人和中标人具有法律效力。

        5.3.5    中标合同的签署

        5.3.5.1    中标合同签署的时间和要求

        招标人和中标人应当自中标通知书发出之日起30日内,按照招标文件和中标人的投标文件订立书面合同。合同的标的、价款、质量、履行期限等主要条款应当与招标文件和中标人的投标文件的内容一致。招标人和中标人不得再行订立背离合同实质性内容的其他协议。

        5.3.5.2    未按法律法规规定签订中标合同的法律后果

        《招标投标法实施条例》第74条规定,中标人无正当理由不与招标人订立合同,在签订合同时向招标人提出附加条件,或者不按照招标文件要求提交履约保证金的,取消其中标资格,投标保证金不予退还。对依法必须进行招标的项目的中标人,由有关行政监督部门责令改正,可以处中标项目金额10‰以下的???。

        5.3.6    投标保证金的退还与没收

        招标人最迟应当在书面合同签订后5日内向中标人和未中标的投标人退还投标保证金及银行同期存款利息。

        同时,根据《工程建设项目施工招标投标办法》第40条及第81条的规定,律师应提示招标人有权没收投标保证金的情形包括:

        1)在提交投标文件截止时间后到招标文件规定的投标有效期终止之前,投标人撤回投标文件的。

        2)中标人放弃中标项目,无正当理由不与招标人签订合同,在签订合同时向招标人提出附加条件或者更改合同实质性内容的。

        3)中标人拒不提交所要求的履约保证金的。

        5.3.7    履约保证金的提交

        招标文件要求中标人提交履约保证金的,中标人应当按照招标文件的要求提交。履约保证金不得超过中标合同金额的10%。

        5.3.8    导致中标无效的情形

        律师应注意,违反《招标投标法》的规定,发生下列六种情形的中标无效:

        1)招标代理机构违反《招标投标法》第50条规定,泄露应当保密的与招标投标活动有关的情况和资料的,或者与招标人、投标人串通损害国家利益、社会公共利益或者他人合法权益,影响中标结果的;

        2)根据《招标投标法》第52条的规定,依法必须进行招标的项目的招标人向他人透露已获取招标文件的潜在投标人的名称、数量或者可能影响公平竞争的有关招标投标的其他情况,或者泄露标底,影响中标结果的;

        3)根据《招标投标法》第53条的规定,投标人相互串通投标或者与招标人串通投标的,投标人以向招标人或者评标委员会成员行贿的手段谋取中标的;

        4)根据《招标投标法》第54条的规定,投标人以他人名义投标或者以其他方式弄虚作假、骗取中标的;

        5)依法必须进行招标的项目,招标人违反《招标投标法》第55条规定,与投标人就投标价格、投标方案等实质性内容进行谈判,影响中标结果的;

        6)根据《招标投标法》第57条的规定,招标人在评标委员会依法推荐的中标候选人以外确定中标人的,依法必须进行招标的项目在所有投标被评标委员会否决后自行确定中标人的。

        依法必须进行招标的项目违反法律规定,中标无效的,应当依照《招标投标法》规定的中标条件,从其余投标人中重新确定中标人或者依照《招标投标法》重新进行招标。

        5.3.9    可责令改正的招投标行为

        律师应注意,根据《招标投标法》的规定,发生下列情形的,有关行政监督部门可以“责令改正”:

        1)违法不招标或规避招标。招标人违反法律规定,对必须招标的项目不招标的,将必须进行招标的项目化整为零或者以其他任何方式规避招标的,《招标投标法》第49条规定,可以“责令限期改正”。

        2)限制或排斥潜在投标人。招标人以不合理的条件限制或排斥潜在投标人的,对潜在投标人实行歧视待遇的,强制要求投标人组成联合体共同投标的,或者限制投标人之间竞争的,《招标投标法》第51条规定,可以“责令改正”。

        3)不按招投标文件订立合同。招标人与中标人不按照招标文件和中标人的投标文件订立合同的,或者招标人、中标人订立背离招投标文件实质性内容的合同的,《招标投标法》第59条规定,可以“责令改正”。

        4)违法干涉招投标活动。任何单位违反法律规定,限制或者排斥本地区、本系统以外的法人或者其他组织参加投标的,为招标人指定招标代理机构,强制招标人委托招标代理机构办理招标事宜的,或者以其他方式干涉招标投标活动的,《招标投标法》第62条规定,可以“责令改正”。

        5.3.10    应当重新招标的情形

        律师要注意,发生下列情形的,应当重新招标:

        1)通过资格预审的申请人少于3个;

        2)投标人少于3个;

        3)依法必须进行招标的项目,招标人编制的资格预审文件、招标文件的内容违反法律、行政法规的强制性规定,违反公开、公平、公正和诚实信用原则,影响资格预审结果或者潜在投标人投标的,招标人应当在修改资格预审文件或者招标文件后重新招标;

        4)依法必须进行招标的项目的所有投标被否决的;

        5)依法必须进行招标的项目的招标投标活动违反《招标投标法》和《招标投标法实施条例》的规定,对中标结果造成实质性影响,且不能采取补救措施予以纠正的,招标、投标、中标无效,应当依法重新招标或者评标。

         

         

        第六章

        出具法律意见书

         

        律师事务所可以接受招标人的委托,指派承办律师就招投标过程的合法性,根据已知的事实及证据,运用法律进行分析和判断,向招标人出具法律意见书。

        第一节出具法律意见书应审查的事项

        6.1.1    法律意见书应审查的一般事项

        出具法律意见书一般应就下列事项的合法性进行审查,并发表审查意见:

        6.1.1.1    项目确定的招标方式是否符合法律规定

        包括项目是否为必须招标的项目、项目采用公开招投标或者邀请招投标是否合法等。

        6.1.1.2    项目是否已具备招标条件

        包括招标人是否已依法成立,项目审批手续是否已按规定完成,项目资金或资金来源是否已落实等。

        6.1.1.3    招标代理机构是否具备相应资格

        从事工程招标代理业务的机构,应当依法取得国务院建设主管部门或者省、自治区、直辖市人民政府建设主管部门认定的工程招标代理机构资格,并在其资格许可的范围内从事相应的工程招标代理业务。

        6.1.1.4    资格审查是否合法进行

        如果采用资格预审程序的,应审查资格预审公告是否依法公开发布,资格预审程序是否合法进行,通过资格预审申请人人数是否符合可继续进行下一步招标投标的程序要求等;

        若采用资格后审程序的,应审查资格后审程序是否依法进行,投标人是否符合资格后审要求,投标人人数是否符合可继续进行下一步招标投标的程序要求等。

        6.1.1.5    招标文件的合法性审查

        包括招标文件内容是否完备,招标文件设定的招标、投标、评标程序,评标办法和标准是否符合法律规定,招标公告是否依法公开发布,招标文件的修改是否符合法律规定等。

        6.1.1.6    投标的合法性审查

        包括投标文件是否按招标文件要求及相关法律规定编制,投标保证金是否按要求提交等。

        6.1.1.7    开标的合法性审查

        包括开标的时间、地点、程序是否符合法律规定等。

        6.1.1.8    评标的合法性审查

        包括评标委员会组建是否符合法定程序,评标是否依据招标文件确定的评标标准、方法进行,评标报告是否符合法定要件等。

        6.1.1.9    中标的合法性审查

        包括招标投标过程是否存在《招标投标法》规定的中标无效的情形、应当重新招标的情形,中标候选人公示是否依法进行等。

        律师应根据招标人提供的资料和介绍的情况,就上述事项是否符合相关法律、法规和规章要求、是否存在法律风险、如何防范等出具中标法律意见书。

        6.1.2    不同类型项目法律意见书应审查的事项

        6.1.2.1    项目咨询类招投标

        建设工程项目咨询类招投标涵盖勘察、设计、监理、造价等咨询单位的招标;国家相关部委先后出台《工程建设项目招标范围和规模标准规定》《建筑工程设计招标投标管理办法》《工程建设项目勘察设计招标投标办法》等相关规定,律师应针对具体的招标项目,对照相应规定出具相应的法律意见书。

        6.1.2.2    项目投资招投标

        鉴于目前尚无专门规范以项目投资人模式进行市政公用事业建设的法律和行政法规,各地根据国务院《关于鼓励和引导民间投资健康发展的若干意见》的规定,在实践该模式时,纷纷出台了规范性的地方性法规和规章;律师在出具相应法律意见书时,应特别注意各地有关的地方性法规和规章的规定。

        6.1.2.3    项目代建招投标

        《国务院关于投资体制改革的决定》规定,对非经营性政府投资项目加快推行“代建制”,即通过招标等方式,选择专业化的项目管理单位负责建设实施,严格控制项目投资、质量和工期,竣工验收后移交给使用单位。在实践中,各地纷纷出台对政府投资项目实施代建制的暂行规定,律师在出具相应法律意见书时,应特别注意各地相关的地方性法规和规章的规定。

        6.1.2.4    项目施工招投标

        律师对政府投资项目进行工程施工单位招投标活动出具法律意见书时,应根据国家相关部委先后出台的《工程建设项目招标范围和规模标准规定》《工程建设项目施工招标投标办法》《房屋建筑和市政基础设施工程施工招标投标管理办法》等相关规定,结合具体的招标项目实际情况,进行分析评述。

        6.1.2.5    项目采购招投标

        律师对政府投资项目的材料供应商的招投标活动出具法律意见书时,应同时评析相关资料文件、行为是否符合《政府采购法》及《招标投标法》等相关规定。律师应提示采购人在采购活动结束后,整理完整的采购文件,存档保存;采购文件包括采购活动记录、采购预算、招标文件、投标文件、评标标准、评估报告、定标文件、合同文本、验收证明、质疑答复、投诉处理决定及其他有关文件、资料;采购文件的保存期限为从采购结束之日起至少保存15年。

         

        第二节制作法律意见书的参考格式

         

        法律意见书可参考以下格式进行制作:

        6.2.1    封面

        封面应列明标题和律师事务所名称、标志及联系方式。标题宜居中,写明“关于【】项目的中标法律意见书”。

        6.2.2    目录和索引

        根据各部分内容编制目录和页码索引,方便查阅。

        6.2.3    首部

        首部应包括标题、案号、主送对象、引言、释义等内容。

        引言宜表述律师事务所、承办律师、委托人及委托事项;以及出具法律意见书的法律、法规及规章、规范性文件依据。

        释义宜对法律意见书中出现的相应专用词语界定明确含义。

        6.2.4    律师声明

        律师声明包括:

        1)列举委托人提交的事实材料或陈述的内容;

        2)经承办律师审查、调查的法律文件和资料;

        3)表述对委托人提交的事实材料或陈述的内容的真实性进行审查的提示及必要的免责陈述;

        4)表述法律意见书的目的、使用范围和法律效力。

        6.2.5    正文

        正文为法律意见书的主要部分,包括主体的概况;特定事务的基本事实;法律分析和判断;解决方案或建议;需要明确的有关事宜;结论意见等。

        6.2.6    尾部

        法律意见书尾部需加盖律师事务所印章,由经办律师签字;并签署出具日期。

         

        第三节出具法律意见书应注意的事项

         

        6.3.1    出具法律意见书的一般注意事项

        6.3.1.1    出具法律意见书应办理委托手续

        律师事务所接受客户委托,指派律师承办出具法律意见书业务,应当按执业规范的规定办理委托手续。

        6.3.1.2    出具法律意见书应尊重事实、依照法律

        律师事务所向委托人出具法律意见书,应当尊重事实、依照法律、审慎及时。应根据已知的事实及证据,正确运用法律进行分析和判断,向委托人提供书面的法律意见。

        6.3.1.3    出具法律意见书应恪守秘密

        律师事务所向委托人出具法律意见书,应当严格保守在执业活动中知悉的国家秘密、当事人的商业秘密及个人隐私。

        6.3.1.4    出具法律意见书应对委托人提交的事实材料进行必要的审查

        律师事务所对委托人提交的事实材料应进行必要的审查,对相关事实可以进行必要的尽职调查。

        律师事务所对委托人提交的事实材料仅作形式审查的,在法律意见书中应当明确提示。对于委托人提供的书面资料,应要求委托人作出出具资料真实、以合法途径获得等承诺。

        委托人仅作口头陈述而没有提供任何事实材料的,在法律意见书中应当明确提示。在法律意见书中如果列举委托人陈述的内容的,应当由当事人在经办律师面前制作笔录留存或以其他方式进行书面确认。

        6.3.1.5    出具法律意见书应对相关事实依据和法律依据进行罗列

        对作为发表法律意见的事实依据或法律依据的法律文件、资料以及经调查的证据,应当在法律意见书中罗列,不得遗漏。

        6.3.1.6    制作法律意见书应同时制作工作底稿

        律师在制作法律意见书的同时,应制作工作底稿。

        工作底稿是指律师在制作法律意见书过程中形成的工作记录及在工作中获取的所有文件、会议纪要、谈话记录、法律法规汇总等资料。

        6.3.1.7    出具法律意见书应当明确、完整地提示相关法律事务的法律风险

        出具法律意见书应当明确、完整地提示相关法律事务的法律风险。提示法律风险应当包括以下内容:

        (1) 法律、法规、规章及规范性文件的规定在具体适用上可能出现的法律风险;

        (2) 相关法律文件、资料因不完整、不全面、不及时、不正确等方面可能出现的风险;

        (3) 可能出现的诉讼风险;

        (4) 因承办律师对法律规定理解不全面而出现的风险;有关专家、学者专著所作的解释可能出现的风险;

        (5) 因相关税务、审计、会计、技术等方面不属于律师法律意见的范围可能出现的风险;

        (6) 其他方面的风险。

        6.3.1.8    出具法律意见书语词应简洁明晰

        出具法律意见书所用的语词应简洁明晰,一般不得使用“基本符合条件”或“除【】以外,基本符合条件”一类的措辞。对不符合有关法律、法规、规章、规范性文件规定的事项,或已勤勉尽责仍不能对其法律性质或其合法性作出准确判断的事项,律师应发表保留意见,并说明相应的理由。

        6.3.1.9    出具法律意见书后相关资料应归档管理

        律师事务所出具法律意见书后,相关资料应当依照档案管理的相关规定归档。

         

        第七章

        争议的解决

         

        第一节异议投诉

         

        投标人和其他利害关系人认为招标投标活动不符合法律、法规规定的,有权依法向有关行政监督部门投诉。属于《招标投标法实施条例》第22条、第44条、第54条规定事项投诉的,应当先向招标人提出异议。

        招标投标活动是指招标、投标、开标、评标、中标以及签订合同等各阶段。

        其他利害关系人指投标人以外的,与招标项目或招标活动有直接和间接利益关系的法人、其他组织和个人,如招标人。

        7.1.1    向招标人提出的异议事项及处理时限

        (1) 潜在投标人或者其他利害关系人在提交资格预审申请文件截止时间两日前对资格预审文件提出的异议;招标人应当自收到异议之日起3日内作出答复;作出答复前,应当暂停招标投标活动。

        (2) 潜在投标人或者其他利害关系人在投标截止时间10日前对招标文件提出的异议;招标人应当自收到异议之日起3日内作出答复;作出答复前,应当暂停招标投标活动。

        (3) 投标人在开标现场对开标提出的异议;招标人应当当场作出答复,并制作记录。

        (4) 投标人或者其他利害关系人在中标候选人公示期间,对依法必须进行招标的项目的评标结果提出的异议;招标人应当自收到异议之日起3日内作出答复;作出答复前,应当暂停招标投标活动。

        7.1.2    处理投诉的行政监督部门

        7.1.2.1    行政投诉的前置条件

        涉及7.1.1中所列的异议事项,投诉人应先向招标人提出异议。招标人未予处理或投诉人对招标人的处理结果仍持异议的,投诉人可向相关行政监督部门提交投诉。

        7.1.2.2    处理投诉的行政监督部门

        根据《建设工程项目招标投标活动投诉处理办法》第4条的规定,各级发展改革、建设、水利、交通、铁道、民航、信息产业(通信、电子)等招标投标活动行政监督部门,依照《国务院办公厅印发国务院有关部门实施招标投标活动行政监督的职责分工的意见的通知》(国办发〔200034号)和地方各级人民政府规定的职责分工,受理投诉并依法作出处理决定。各级发展改革、工业和信息化、住房城乡建设、交通运输、水利、民航、商务等招标投标活动行政监督部门,受理投诉并依法作出处理决定。对国家重大建设项目(含工业项目)招标投标活动的投诉,由国家发展改革委受理并依法作出处理决定。对国家重大建设项目招标投标活动的投诉,有关行业行政监督部门已经受理的,应当通报国家发展改革委,国家发展改革委不再受理。

        《国务院办公厅印发国务院有关部门实施招标投标活动行政监督的职责分工的意见的通知》(国办发〔200034号)第3条中明确,对于招投标过程(包括招标、投标、开标、评标、中标)中泄露保密资料、泄露标底、串通招标、串通投标、歧视排斥投标等违法活动的监督执法,按现行的职责分工,分别由有关行政主管部门负责并受理投标人和其他利害关系人的投诉。按照这一原则,工业(含内贸)、水利、交通、铁道、民航、信息产业等行业和产业项目的招投标活动的监督执法,分别由经贸、水利、交通、铁道、民航、信息产业等行政主管部门负责;各类房屋建筑及其附属设施的建造和与其配套的线路、管道、设备的安装项目和市政工程项目的招投标活动的监督执法,由建设行政主管部门负责;进口机电设备采购项目的招投标活动的监督执法,由外经贸行政主管部门负责。

        根据《政府采购供应商投诉处理办法》第3条的规定,县级以上各级人民政府财政部门负责依法受理和处理供应商投诉。财政部负责中央预算项目政府采购活动中的供应商投诉事宜。县级以上地方各级人民政府财政部门负责本级预算项目政府采购活动中的供应商投诉事宜。

        7.1.3    投诉的时效

        投标人或者其他利害关系人认为招标投标活动不符合法律、行政法规规定的,可以自知道或者应当知道之日起10日内向有关行政监督部门投诉(应当先向招标人提出异议的,异议答复期间不计算在该期限内)。超过投诉时效,行政监督部门有权不予受理。

        7.1.4    投诉书的形式审查

        投诉应当提交投诉书,律师应审查投诉书是否具备下列内容:

        1)投诉人的名称、地址及有效联系方式;

        2)被投诉人的名称、地址及有效联系方式;

        3)明确的请求及主张;

        4)投诉事项的基本事实;

        5)必要的证明材料和有效线索。

        投诉人是法人的,投诉书必须由其法定代表人或者授权代表签字并加盖公章;其他组织或者个人投诉的,投诉书必须由其主要负责人或者投诉人本人签字,并附有效身份证明复印件。

        投诉书有关材料是外文的,投诉人应当同时提供其中文译本。

        7.1.5    对投诉受理的审查

        《招标投标法实施案例》第61条第2款规定,行政监督部门应当自收到投诉之日起3个工作日内决定是否受理投诉。

        根据《工程建设项目招标投标活动投诉处理办法》第11条的规定,行政监督部门对投诉审查后,视情况作出以下处理决定:

        1)不符合投诉处理条件的,决定不予以受理,并将不予受理的理由书面告知投诉人;

        2)对符合投诉处理条件,但不属于本部门受理的投诉,书面告知投诉人向其他行政监督部门提出投诉;

        3)对于符合投诉处理条件并决定受理的,收到投诉书之日即为正式受理。

        7.1.6    投诉不予受理情形

        《工程建设项目招标投标活动投诉处理办法》第12条规定,下列情形之一的投诉,行政监督部门不予受理:

        1)投诉人不是所投诉招标投标活动的参与者,或者与投诉项目无任何利害关系;

        2)投诉事项不具体,且未提供有效线索,难以查证的;

        3)投诉书未署具投诉人真实姓名、签字和有效联系方式的;以法人名义投诉的,投诉书未经法定代表人签字并加盖公章的;

        4)超过投诉时效;

        5)已经作出处理决定,并且投诉人没有提出新的证据;

        6)投诉事项已进入行政复议或者行政诉讼程序的。

        7.1.7    投诉处理决定

        受理投诉的行政监督部门自受理投诉之日起30个工作日内作出书面处理决定;需要检验、检测、鉴定、专家评审的,所需时间不计算在内。

        《工程建设项目招标投标活动投诉处理办法》第20条规定,

        行政监督部门应当根据调查和取证情况,对投诉事项进行审查,按照下列规定作出处理决定:

        1)投诉缺乏事实根据或者法律依据,驳回投诉;

        2)投诉情况属实,招标投标活动确实存在违法行为的,依据《招标投标法》及其他有关法规、规章作出处罚。

        7.1.8    律师在该阶段给招标人提供的法律服务工作

        1)在招标人处理相关投诉时,律师应提供以下法律服务:审查投诉书内容是否符合形式要求、投诉事项是否属于招标人处理事项、投诉是否超过时效、投诉是否存在不予受理的情形等。

        2)在相关行政监督部门向招标人调查招投标相关情况时,律师应告知招标人应配合相关行政监督部门就投诉相关事项的调查,协助招标人整理招投标过程资料,接受行政监督部门关于暂停招投标活动的指令等。

         

        第二节行政复议、行政诉讼、民事诉讼

         

        投诉人和与投诉处理决定有利害关系的人对相关行政监督部门的具体处理决定不服或者行政监督部门逾期未作处理的,可依法申请行政复议。对行政复议决定不服的,可以依法向人民法院提起行政诉讼,或者不经行政复议直接向人民法院提起行政诉讼。

        同时,对于违反《招标投标法》《招标投标法实施条例》等应承担民事责任的情形,利害关系人也可直接向人民法院提起民事诉讼。

        该部分内容在《律师为政府投资项目争议解决阶段提供法律服务操作指引》中已对该章节内容进行详细讲解,本指引在此不再赘述。

         

        第八章

        附则

         

        本操作指引是根据国家颁布的现行法律、行政法规、规章、地方性法规及其他相关文件的规定,结合当前律师为政府投资项目提供法律服务的实务操作制定,若国家法律、法规、地方性法规、规章及规范性文件发生变化,应以新的法律、法规及规范性文件为依据进行调整。

         

        (本操作指引由中华全国律师协会建设工程与房地产专业委员会负责起草。执笔人:周丽霞、顾群英;审稿人:朱树英、曹珊、李旺荣)

         

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