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        律师为政府投资项目建设工程争议评审阶段提供法律服务操作指引
        南阳法律服务网 / 2017-11-22

         

        目录

        第一章总则    / 546

        第一节制定目的    / 546

        第二节概念界定    / 546

        第三节制定依据    / 547

        第四节律师参与建设工程争议评审的基本原则        / 547

        第五节本操作指引的业务指导范围    / 548

        第六节制度优势    / 548

        第七节评审方式分类    / 548

        第八节特别声明    / 549

        第二章拟定争议评审条款    / 549

        第一节争议评审条款的内容        / 549

        第二节评审规则的适用        / 550

        第三节争议评审条款的其他内容        / 550

        第三章成立评审组        / 550

        第一节选定评审组成员        / 550

        第二节签订《评审专家协议》    / 553

        第三节评审组的权力    / 554

        第四节评审专家的义务        / 555

        第四章评审组评审争议        / 557

        第一节当事人提交评审申请        / 557

        第二节被申请人答辩    / 558

        第三节评审组召开调查会    / 559

        第四节评审组出具评审意见        / 560

        第五节仲裁委员会核阅评审意见草案        / 561

        第六节书面更正和补充评审意见        / 562

        第七节评审程序终止及其他        / 562

        第五章评审意见的效力        / 563

        第一节评审意见的效力概述        / 563

        第二节评审意见生效    / 564

        第三节评审意见不生效        / 565

        第六章争议评审的报酬与费用    / 566

        第一节建设工程争议评审的收费原则        / 566

        第二节仲裁委员会的收费标准    / 567

        第三节评审专家的报酬与其他费用 / 568

        第七章附则    / 569

         

        第一章

        总则

         

        第一节制定目的

         

        为规范律师依法办理有关建设工程争议评审的法律业务,提高律师办理争议评审业务的服务质量和水平,更好地维护当事人的合法权益,中华全国律师协会建设工程与房地产专业委员会在总结建设工程争议评审经验的基础上制定本操作指引,供律师在办理建设工程争议评审业务时参考和借鉴。

         

        第二节概念界定

         

        本操作指引所称建设工程争议评审(以下简称“争议评审”),是指当事人在建设工程合同履行过程中发生争议时,根据约定,将有关争议提交独立的争议评审组(以下简称“评审组”)进行评审,由评审组作出评审意见的一种争议解决方式。争议评审制度致力于争议早期的识别和评价,鼓励以一种快速的、类似商业的方式,及时化解争端。

         

        第三节制定依据

         

        制定本操作指引所依据的相关规范性文件如下:

        1)《国际商会争议小组规则》(以下简称《争议小组规则》);

        2)《北京仲裁委员会建设工程争议评审规则》(以下简称《北仲评审规则》);

        3)《北京仲裁委员会评审专家守则》(以下简称《评审专家守则》);

        4)《北京仲裁委员会建设工程争议评审收费办法》(以下简称《北仲收费办法》);

        5)《中国国际经济贸易仲裁委员会建设工程争议评审规则(试行)》(以下简称《贸仲评审规则》);

        6)《中国国际经济贸易仲裁委员会建设工程争议评审收费办法(试行)》(以下简称《贸仲收费办法》);

        7)国际咨询工程师协会《施工合同条件》(1999版红皮书)(以下简称《FIDIC合同条件》);

        8)《中华人民共和国标准施工招标文件(2007年版)》(以下简称《标准施工招标文件》);

        9)《中华人民共和国标准设计施工总承包招标文件(2012年版)》;

        10)《公路工程标准施工招标文件(2009年版)》;

        11)《建设工程施工合同示范文本(2013年版)》。

         

        第四节律师参与建设工程争议评审的基本原则

         

        第一,忠诚负责原则。律师参与建设工程争议评审,应不受任何单位及其他组织和个人的非法干涉,依法维护国家法律的正确实施。

        第二,专业精湛原则。律师参与建设工程争议评审,应具备相应的业务能力和水平,以扎实的专业知识和技能提供优质服务。

        第三,勤勉敬业原则。律师参与建设工程争议评审,应勤于学习、勤于思考,恪尽职守。

         

        第五节本操作指引的业务指导范围

         

        本操作指引主要适用于律师为政府投资项目建设工程争议评审阶段提供的法律服务。包括对在政府投资项目建设工程施工合同、设计—施工合同(Design-build合同)、设计—采购—施工合同(EPC合同)、勘查合同、设计合同、监理合同、项目管理合同、代建合同以及其他与建设工程相关的合同履行过程中发生的争议进行争议评审时所提供的法律服务。律师向委托人提供政府投资项目建设工程争议评审法律服务以及律师担任争议评审员时可参考本操作指引。

         

        第六节制度优势

         

        争议评审相对于其他争议解决方式,处理争议更具独立性和客观性,拥有高效、便捷、灵活、廉价、及时、公正,且一旦被双方接受即有约束力等很多优点,有利于保障当事人之间的开放交流、共同协商和积极的信任合作关系,提高争议解决的效率,减少时间和金钱成本,同时可以防止争议扩大造成工期延误、费用增加,保障工程顺利进行。争议评审制度旨在从“如何解决发生的问题”转向“如何合作实现合同目标”,在国际工程项目纠纷解决中被作为明智的选择得以推广使用并取得巨大成功,故而争议评审制度在国内的推广,也有利于我国项目管理早日与国际接轨。

         

        第七节评审方式分类

         

        本指引参照国际商会(The International Chamber of Commerce,以下简称ICC)发布的《争议小组规则》按评审意见效力的不同将争议评审分为以下三种类型,供当事人或代理人选择参考:

        (1) DRBDispute Review Board,争议评审组)只提供建议性意见,其评审意见不必然具有约束力。当事人在规定期限内对建议提出异议的,该建议对当事人不发生约束力。收到建议后,当事人可自愿听从,但并不要求其必须依建议行事。

        (2) DABDispute Adjudication Board,争议裁决组)的决定具有约束力,当事人在另行达成协议或决议被裁决、判决推翻之前要遵照执行。决定自当事人收到时起产生约束力。

        (3) CDBCombined Dispute Board,综合争议组)可以根据争议的性质和当事人的意思表示就争议作出建议性或有约束力的决定。CDBDRBDAB的综合。

         

        第八节特别声明

         

        本操作指引仅供律师在提供政府投资项目争议评审阶段的法律服务过程中参考。本操作指引所述的内容不是强制性的,且主要按照争议评审流程分章节撰写,不保证涵盖政府投资项目争议评审阶段法律服务的全部内容。在提供政府投资项目争议评审阶段法律服务的具体操作过程中,律师应当根据我国现行法律法规及相关规范性文件,结合律师的实际情况,自行判断运用本操作指引的内容。律师根据本操作指引为委托人提供政府投资项目争议评审阶段法律服务,所产生的一切风险由该律师以及该律师所属的律师事务所自行承担,本操作指引对此类风险不构成任何明示或默示的担保。

         

         

        第二章

        拟定争议评审条款

         

        第一节争议评审条款的内容

         

        律师应当为当事人拟定相对完备的争议评审条款。当事人约定的争议评审条款可作为建设工程合同的一部分,也可以单独拟定成为独立的协议文件。争议评审条款中若有未尽事宜,当事人可遵循平等、自愿、意思自治原则另行约定。

        争议评审条款应就争议评审的相关要素进行明确规定,包括但不限于下列内容:

        1)评审规则的适用;

        2)评审组的组成;

        3)评审范围;

        4)评审意见效力;

        5)评审专家与当事人的权利与义务;

        6)评审期限;

        7)评审专家的报酬;

        8)其他。

         

        第二节评审规则的适用

         

        2.2.1    可选择适用的评审规则

        约定争议评审条款时,律师应告知当事人寻求评审机构的帮助,以减少谈判的工作量,同时应适用该评审机构的评审规则,以减少相应的文件起草量。当事人选择北京仲裁委员会(以下简称北仲)即适用《北仲评审规则》,选择中国国际经济贸易仲裁委员会(以下简称贸仲)即适用《贸仲评审规则》。

        2.2.2    评审规则的约束力

        《北仲评审规则》和《贸仲评审规则》是提供给当事人选择适用的操作规程,为当事人采用争议评审方式提供指导,不带有强制性。但若当事人在合同条款中约定:“发生争议提请评审时,双方一致同意适用北京仲裁委员会/中国国际经济贸易仲裁委员会的评审规则”,规则即对当事人有约束力。评审规则的所有条款也并非全部、强制适用。如果当事人对评审程序事项另有约定的,从其约定。评审过程由评审专家与当事人共同协调推进,当事人或评审专家均有权自行决定终止评审程序。

         

        第三节争议评审条款的其他内容

         

        关于争议评审条款的其他内容,律师应在尊重当事人意愿的前提下,参照本操作指引其他章节的内容协助拟定。

         

         

        第三章

        成立评审组

         

        第一节选定评审组成员

         

        3.1.1    评审专家人数

        3.1.1.1    一般规定

        律师应当了解并提请当事人注意,除非当事人另有约定,评审组一般由一名或三名评审专家组成。按照国际惯例,部分小型工程项目的评审组可以由一人组成;某些大型、多功能、多合同的工程项目可成立三人以上的评审组。

        3.1.1.2    未约定评审组人数的情形

        若当事人没有约定评审组组成人数的,评审组由三名评审专家组成。

        3.1.1.3    特殊情况说明

        律师在协助当事人签订具有争议评审格式条款的合同文本时,应认真审阅核对该文本中的相关规定,《公路工程标准施工招标文件(2009年版)》规定评审组人数由三人或五人组成,律师对于类似特殊性规定需向当事人进行说明。

        3.1.2    评审专家的选定

        3.1.2.1    评审专家的选择范围

        律师应当了解并告知当事人,在选定评审组成员时可参考北仲的《评审员名册》(贸仲的《专家名册》尚在建设中)。当事人也可在相应的评审专家名册之外选择评审组成员。

        3.1.2.2    对评审专家的要求

        1)评审专家应当具有合同管理、合同解释和建设工程行业的专业知识和实践经验。

        2)评审专家应特别注意自身身份的特殊性,严格履行第3.4.2.1目所述的披露义务,避免因其他业务或行为影响评审过程的独立性与公正性。律师作为当事人代理人的,应对第3.4.2.1款所述情形进行相应的审查,协助当事人选定符合要求的评审专家。

        当事人对评审组成员的资格有其他特殊约定的,从其约定。

        3.1.3    三人评审组中评审专家的选定

        3.1.3.1    当事人选择北仲进行争议评审的情形

        1)评审组由三人组成的,律师应提醒当事人在约定的期限内,或者在没有约定期限的情况下,自工程开工之日起28日内或者争议发生后一方当事人收到对方发出的要求评审解决争议的通知之日起14日内,各自选定一名评审专家,并书面通知对方当事人及选定的评审专家。

        2)当事人未能在前款规定期限内各自选定评审专家的,任一方当事人可以请求仲裁委员会秘书长代为指定评审专家,当事人另有约定的除外。

        3)当事人双方选定的两名评审专家应在第二名评审专家确定之日起5日内向当事人提名,由双方当事人共同选定第三名评审专家。

        4)两名评审专家未能在规定期限内提名或双方当事人在收到提名名单后5日内未能共同选定第三名评审专家的,任一方当事人可以请求仲裁委员会主任代为指定第三名评审专家。

        5)最终选定的第三名评审专家应当担任评审组的首席评审专家。

        3.1.3.2    当事人选择贸仲进行争议评审的情形

        1)评审组由三人组成的,律师应提醒当事人在约定的期限内,或者在没有约定期限的情况下,在合同签订后28天内或合同开始履行后28天内(以较早的时间为准),各自选定一名评审专家,并书面通知对方当事人及选定的评审专家。

        2)当事人未能在规定的期限内选定评审专家的,任一方当事人可以请求仲裁委员会秘书长代为指定评审专家。

        3)当事人双方选定的两名评审专家应在第二名评审专家确定之日起14天内共同选定第三名评审专家,并书面通知双方当事人。

        4)两名评审专家未能在规定期限内共同选定第三名评审专家的,任一方当事人可以请求仲裁委员会秘书长代为指定第三名评审专家,该任命为最终的、决定性的。

        5)最终选定的第三名评审专家应当担任评审组的首席评审专家。

        3.1.4    一人评审组中评审专家的选定

        3.1.4.1    当事人选择北仲进行争议评审的情形

        当事人选择北仲进行争议评审,且当事人约定常设评审组由一人组成的,律师应提醒当事人在约定的期限内,或者在没有约定期限的情况下,自工程开工之日起28日内或者争议发生后一方当事人收到对方发出的要求评审解决争议的通知之日起14日内,共同选定独任评审专家,并书面通知对方当事人及评审专家。

        3.1.4.2    当事人选择贸仲进行争议评审的情形

        当事人选择贸仲进行争议评审,且当事人约定常设评审组由一人组成的,律师应当提醒双方当事人在约定的期限内,或者在合同没有约定期限的情况下,在合同签订后28天内或合同开始履行后28天内(以较早的时间为准),共同选定独任评审专家,并书面通知对方当事人及评审专家。

        3.1.4.3    当事人未能在规定期限内选定独任评审专家的情形

        当事人在规定期限内未能就独任评审专家的人选达成一致的,任一方当事人可以请求仲裁委员会代为指定独任评审专家。

        3.1.5    仲裁委员会代为指定评审专家

        3.1.5.1    当事人请求仲裁委员会代为指定评审专家需提供的材料

        当事人请求仲裁委员会代为指定评审专家的,律师应当告知当事人及时以书面形式提出,并附具有关建设工程合同性质或者争议性质的说明。

        3.1.5.2    仲裁委员会指定评审专家需考虑的要素

        仲裁委员会在代为指定评审专家时,应当综合考虑相关建设工程合同或者争议的性质、所需评审专家的专业特长、行业经验、语言能力以及当事人的特殊要求等相关情况。

        3.1.5.3    当事人对评审专家资格有特殊要求的情况

        律师应提请当事人注意,若当事人对评审专家资格有特殊要求的,应当在向仲裁委员会发出代为指定评审专家的请求时一并说明。

        3.1.6    评审专家的替换规则

        3.1.6.1    双方当事人对评审专家的替换权力

        如果经双方同意,当事人可以在任何时候任命一位或几位有适当资格的人员,替代评审组的任何一位或几位成员(或作替代人员的后备)。

        3.1.6.2    评审专家替代任命的生效

        除非双方另有协议,在某成员拒绝履行职责,或因其死亡、无行为能力、辞职或任命期满,而不能履行职责时,前款所述替代任命即告生效。

        3.1.6.3    无可替代人员的情形

        如果发生第3.1.6.1目和第3.1.6.2目所述情况,又无可替代人员时,即出现需要选定替代人员的情形后一定期限内(《FIDIC合同条件》规定为42天)双方未能就任命替代人员达成一致意见,应按照被替代人员在提名或商定时所需的同样方式,任命一位替代人员。

         

        第二节签订《评审专家协议》

         

        3.2.1    一般注意事项

        律师应当提请当事人注意,评审专家确定后,全体当事人应分别与每一位评审专家签订《评审专家协议》(或称《评审组成员协议》),对必要的事项作出约定。该协议生效后,评审组正式成立?!镀郎笞倚椤酚氲笔氯怂角┒┖贤兄付ú⑹谌ㄆ郎笞榻饩稣榈奶蹩罟餐钩善郎笞樾?。

        3.2.2    评审专家声明书

        评审组成立后,评审专家应当签署保证独立、公正评审的声明书,并转交各方当事人。

        3.2.3    《评审专家协议》的内容

        《评审专家协议》的内容包括但不限于:

        1)评审组解决争议的范围;

        2)评审组的工作内容;

        3)评审意见的效力;

        4)评审组成员与当事人的一般义务;

        5)评审组成员的报酬和费用;

        6)协议的生效和终止等。

        除非当事人及评审组另有约定,如评审组由多人组成时,每一份《评审专家协议》都应当与其他《评审专家协议》含有同样的实质性条款。

        3.2.4    仲裁委员会提供服务

        根据当事人的请求并经双方同意,仲裁委员会可以为《评审专家协议》的达成提供联络沟通、文件交换等辅助性秘书服务。

        3.2.5    《评审专家协议》的终止

        3.2.5.1    当事人终止《评审专家协议》的权限

        当事人可在任何时间共同终止《评审专家协议》,但应当根据工作情况向该专家支付终止之日起最低3个月的劳务费。律师应当在合适的情形下提示当事人及时行使该权力,但需提前书面通知评审组成员。

        任何一方当事人不能单独终止《评审专家协议》。除非当事人另有约定,当事人可以共同决定提前解散评审组。评审组自收到最后一方当事人的书面通知之日起解散。

        3.2.5.2    评审组成员终止《评审专家协议》的权力

        评审组成员可在任何时间单方终止《评审专家协议》,但应当提前3个月书面通知所有当事人,除非当事人与评审专家另有约定。

        3.2.5.3    其他导致《评审专家协议》终止的情形

        评审组成员因为本规则规定的其他情形不再担任评审组成员或退出评审组的,该名评审组成员与当事人签署的《评审专家协议》当即终止。

        3.2.5.4    《评审专家协议》终止后的注意事项

        《评审专家协议》终止的,评审组成员即退出评审组。评审组至《评审专家协议》约定的期限届满时终止其职责。但对于当事人在上述期限内提交评审的争议,评审组成员即使退出也仍应作出评审意见。

        评审组未在评审规则规定的期限内作出评审意见,或者评审组终止职责或解散的,律师应及时提醒当事人直接将有关争议提交诉讼或者根据仲裁协议提交仲裁,但当事人另有约定的,从其约定。

         

        第三节评审组的权力

         

        除非当事人另有约定,评审组的权力主要包括:

        1)决定评审组对所涉争议的管辖权及评审争议的范围;

        2)决定评审程序的安排;

        3)召集会晤、进行现场考察和召开调查会,并决定与此有关的任何程序事宜(根据当事人的请求并经双方同意,仲裁委员会可以为评审组和当事人之间的会晤提供场所、设备以及必要的支持与协助);

        4)询问当事人、当事人的代理人和证人;

        5)要求当事人提交补充材料和书面意见;

        6)根据评审争议的需要,决定进行鉴定或者聘请专家就某一具体的法律或技术问题出具意见;

        7)在一方当事人缺席的情况下,继续评审程序并出具评审意见(除非各方当事人同意或评审组另有决定,评审组不得在任何一位评审组成员缺席的情况下进行会晤或现场考察);

        8)采取其他必要措施保证评审程序顺利进行和评审组正常履行职责。比如一方当事人未能出席会晤和现场考察的,评审组有权决定会晤或现场考察如期进行;

        9)评审组及仲裁委员会均享有免责权。评审程序的运作均由当事人和评审组主导,当事人选择适用仲裁委员会评审规则的,视为其接受相应的免责条款并放弃相应的追偿权利。

         

        第四节评审专家的义务

         

        3.4.1    评审专家的披露义务

        3.4.1.1    评审专家应当书面披露的情形

        评审专家接受选定或指定后,有义务书面披露可能引起当事人或代理人对其独立性或公正性产生合理怀疑的任何事由,包括以下情形:

        1)与任何一方当事人或其代理人有直接的或间接的经济利益关系;

        2)在接受选定或指定前与当事人或代理人曾讨论所评审的工程或提供过咨询的;

        3)在接受选定或指定前接受过当事人或代理人的请客、馈赠或提供的其他利益的;

        4)与当事人的法定代表人、董事会成员、股东、高级管理人员、直接负责所评审工程施工的管理人员或当事人的代理人有同学、同事、代理、雇佣、顾问关系的;

        5)其他可能影响其独立性或公正性或容易使人产生合理怀疑的情形。

        3.4.1.2    书面披露的影响

        律师应当特别注意,评审专家的披露义务持续于整个评审过程。当事人收到评审专家的书面披露后,如果没有在15日内明确表示同意其继续工作,则该评审专家应当退出评审组。

        律师应当注意,若双方当事人在解决争议时选择适用《贸仲评审规则》,任何一方当事人在收到评审专家的书面披露之日起14天内对自己提出书面异议的,律师自此不再担任评审组成员。当事人未在上述期限内提出书面异议的,视为同意其继续担任评审组成员,此后不得以该名评审专家曾经披露的事项为由再提出异议或者申请其回避。

        3.4.2    评审专家的其他义务

        3.4.2.1    评审专家的禁止性行为

        评审专家在评审活动中不得单方与一方当事人接触;接受一方当事人的馈赠、请客或其他利益;给一方当事人提供工程或合同管理上、法律上的建议;对一方当事人或评审组内的其他评审专家提出批评;对所评审的工程现实存在或潜在问题发表预见性言论等。除非双方书面同意,评审专家亦不得担任涉及任何一方当事人的案件的仲裁员或调解员。

        3.4.2.2    评审专家评审原则

        评审专家应当依据合同约定、工程现场实际情况以及专业知识,本着客观、公正、中立的原则独立作出评审意见。对当事人提交材料或进行陈述,应给予同等的机会和同样的重视。

        3.4.2.3    评审专家应当具有合作精神与团队意识

        评审组由多名评审专家组成的,每位评审专家应当积极与其他评审专家相互合作,尊重其他评审专家的不同意见,并争取通过沟通与交流消除分歧、达成一致意见,确保评审程序快速、有序、公正进行,并尽最大努力促成评审工作成功。

        3.4.2.4    评审专家的勤勉义务

        评审专家应当避免因个人原因导致评审程序拖延,并尽可能快速推进评审程序,避免当事人不必要拖延及费用支出。

        3.4.2.5    评审专家的保密义务

        评审专家应对评审过程中的信息保守秘密,但法律规定应当披露或双方当事人同意披露的情形除外。除非获得双方当事人的认可,评审专家不得为了个人利益使用评审过程中取得的信息。

        3.4.2.6    评审专家的后合同义务

        评审专家在结束评审工作后,不得在评审所涉及争议有关的诉讼、仲裁或调解程序中担任仲裁员、调解员、证人或任何一方当事人的代理人,但当事人共同选定其担任仲裁员或调解员的除外。

        3.4.3    评审专家的退出

        在评审专家工作完成前出现以下情形时应当提前退出评审组:

        1)任何一方当事人发现对某位评审专家的公正性或者独立性产生合理怀疑的任何事实或情况而要求其回避,且其他当事人同意的;

        2)被申请回避的评审专家主动提出不担任评审组成员的;

        3)仲裁委员会秘书长对于评审专家是否应当回避具有最终决定权,并可不说明决定其回避的理由,但在仲裁委员会秘书长就评审专家是否回避作出决定前,被申请回避的评审专家应当继续履行职责;

        4)评审专家在法律或事实上不能正?;蛘呤实甭男衅郎笞槌稍敝霸鸬?,应当退出评审组;

        5)评审专家因其适用的评审规则所规定的情形而不再担任评审组成员或退出评审组的。

        除非当事人另有约定,评审专家退出评审组后应当按照其原来的产生方式确定替换的评审专家。三人评审组中有一人退出的,其余两人应当继续担任评审组成员。

        除非当事人另有约定,在替换的评审专家产生以前,评审组应当中止工作。替换前评审组的行为继续有效。因评审专家退出、任期届满或其他原因无法为当事人出具争议解决意见时,双方当事人可就该争议事项直接提交仲裁裁决。

        3.4.4    评审专家违反义务的后果

        评审员如违反上述义务,仲裁委员会可根据情节轻重决定是否不再将此评审专家列入推荐名册。对于不列入推荐名册的评审专家,不会给予书面通知,也无需说明理由。

         

         

        第四章

        评审组评审争议

         

        第一节当事人提交评审申请

         

        4.1.1    审查事项

        当事人拟就建设工程合同履行过程中发生的争议提交评审,并就此事项委托律师提供法律服务时,律师应注意对以下事项进行审查:

        4.1.1.1    当事人是否已事先拟定争议评审条款及条款内容完备性

        如当事人未事先拟定争议评审条款,律师应当协助当事人参照第二章第一节的内容补充拟定争议评审条款。当事人无法达成一致形成争议评审条款的,可以根据双方当事人的选择直接适用仲裁委员会的评审规则。

        4.1.1.2    当事人是否已事先成立评审组

        若当事人未事先成立评审组,律师应当提示当事人成立临时评审组以保证及时评审相关争议。若当事人未约定评审组的人数,则评审组由三名评审专家组成。

        4.1.1.3    当事人是否已签订《评审专家协议》及《评审专家协议》内容完备性

        如当事人未签订《评审专家协议》,律师应当协助当事人参照第3.2.3款的内容补充签订《评审专家协议》。

        4.1.2    评审申请的内容

        律师应当告知当事人,任何一方当事人申请评审组通过评审程序解决争议时,应向评审组提交详细的书面评审申请报告,并同时将评审申请的副本提交被申请人和监理人。

        评审申请的内容应包括:

        1)当事人关于将争议提交评审解决的约定;

        2)争议的相关情况和争议要点;

        3)申请人提交评审解决的争议事项和具体的评审请求;

        4)申请人对争议的处理意见及所依据的文件、图纸及其他证明材料。

        4.1.3    评审程序起始时间

        律师应当了解,评审程序自评审组收到评审申请之日开始。评审组成员为3人的,首席评审专家收到申请之日,即视为评审组收到申请之日。

        4.1.4    应注意的合同条款

        当事人双方签订的合同中如有“争议评审期间,在评审结果作出前,争议事项双方暂按总监理工程师的决定执行”的约定,律师应提醒当事人予以注意。

         

        第二节被申请人答辩

         

        4.2.1    被申请人提交书面答辩的时间

        律师应当注意,除非当事人另有约定或者评审组另有决定,被申请人应当在收到申请人的评审申请之日起28天内,向评审组提交书面答辩报告,并同时将答辩报告副本提交申请人和监理人。

        4.2.2    书面答辩的内容

        律师作为被申请人代理人的,应当提示或协助当事人准备答辩报告,其内容应当包括:

        1)被申请人对争议的处理意见;

        2)被申请人处理意见及所依据的文件、图纸;

        3)其他证明材料。

        4.2.3    当事人应注意的其他事项

        律师应当了解,双方当事人除需按要求提交材料外,还应积极配合评审组成员的工作,为其提供相应设施及现场出入的权利。

        律师应当告知当事人,被申请人未提交书面答辩或口头答辩的,不影响评审程序的继续进行。

         

        第三节评审组召开调查会

         

        4.3.1    一般规定

        律师应注意,除非当事人另有约定,评审组评审争议时应当召开调查会。

        评审组可以根据评审的需要,召开多次调查会。

        调查会的召开旨在向当事人双方调查争议细节,必要时评审组可要求双方提供补充材料。

        除非当事人另有约定,调查会不公开进行。

        经当事人的请求并经双方同意,仲裁委员会可以为调查会提供场所、设备以及必要的支持与协助。

        4.3.2    评审组召开调查会的时间

        律师应当注意调查会的召开时间并及时通知当事人参与。

        除非当事人另有约定或者评审组另有决定,被申请人在答辩期限内提交书面答辩的,第一次调查会应当在评审组收到答辩后14天内召开。

        被申请人未在答辩期限内提交书面答辩的,第一次调查会应当在答辩期限届满后14天内召开。

        4.3.3    当事人不能参加调查会的情形

        当事人可以委托代理人参加调查会。当事人有正当理由不能参加调查会的,可以申请延期,但必须提前以书面方式向评审组提出,是否同意延期,由评审组决定。当事人无正当理由不到场的,评审组可以决定终止评审活动;另一方当事人无正当理由不到场的,评审组有权决定继续召开调查会。

        4.3.4    评审组采取其他方式评审争议

        若当事人另有约定,评审组除召开调查会外,还可以按照其认为适当的其他方式评审争议,但应当避免不必要的程序拖延和费用开支。

        在任何情形下,评审组均应公平和公正地行事,给予各方当事人陈述与辩论的合理机会。

        4.3.5    特殊情况

        在当事人和评审组一致同意的情况下,评审组可以决定对同一合同项下产生的多个争议一并评审,或对相同当事人多个合同项下的相关争议一并评审。

        律师应当了解,争议的评审涉及第三人的,经当事人和第三人的书面同意并重新与评审组成员签署《评审专家协议》,评审组可以决定第三人加入评审程序。

        第三人加入评审程序之前,还应当以书面形式同意接受本规则的约束,并且同意评审组的组成和此前已经进行的评审程序,但原当事人与该第三人另有约定的除外。

         

        第四节评审组出具评审意见

         

        4.4.1    评审意见的出具时间

        4.4.1.1    《北仲评审规则》下的评审意见出具时间

        若当事人选择适用《北仲评审规则》,评审组应当在调查会结束后14日内,作出书面评审意见,并说明理由。当事人对评审意见作出的期限另有约定的,从其约定。

        4.4.1.2    《贸仲评审规则》下的评审意见出具时间

        若当事人选择适用《贸仲评审规则》,评审组应当在评审程序开始之日起84天内出具评审意见。

        4.4.2    评审意见的内容要求

        4.4.2.1    出具评审意见的原则

        除非当事人另有约定,评审组应当依据合同的条款和合同项目所在地或者其他与合同有最密切联系地的法律规定,参考相关的国内外行业惯例和技术标准规范,公平合理、独立公正地作出评审意见。

        4.4.2.2    评审意见的内容

        评审意见应当以书面形式作出。其内容应当包括但不限于:

        1)申请人的评审请求、争议事项和双方当事人的意见;

        2)评审组对争议的评审结果和所依据的事实及理由;

        3)评审意见的效力;

        4)评审意见出具的日期。

        4.4.2.3    三人评审组出具评审意见的规则

        由三人评审组评审争议的,评审意见依照全体或者多数评审专家的意见作出;不能形成多数意见的,依首席评审专家的意见作出。

        4.4.3    评审意见应当由评审专家签署

        评审意见应当由评审专家签署方为有效。持不同意见的评审专家可以在评审意见上署名,也可以不署名,但应当出具单独的书面意见,随评审意见转给各方当事人。该书面意见不构成评审意见的一部分。不附具不同意见的,不影响评审意见的作出和效力。

         

        第五节仲裁委员会核阅评审意见草案

         

        4.5.1    一般规定

        律师须提请当事人注意,根据当事人的约定,仲裁委员会可以对评审意见草案进行核阅。

        在不影响评审组独立评审的前提下,仲裁委员会可以就评审意见的有关问题提醒评审组注意。

        4.5.2    核阅评审意见草案的时间

        4.5.2.1    一般情况下的核阅期限

        当事人约定由仲裁委员会对评审意见草案进行核阅的,评审组应当在签署评审意见前将评审意见草案提交仲裁委员会。

        仲裁委员会应当在收到评审意见草案和当事人缴纳的核阅费用后14天(以较晚的时间为准)内核阅完毕。

        4.5.2.2    需延长核阅期限的特殊情况

        特殊情况下需要延长核阅期限的,仲裁委员会应当提前书面通知评审组和各方当事人。

        4.5.3    评审组调整出具评审意见的期限

        由仲裁委员会核阅评审意见草案的,评审组可视具体情形,对评审意见作出的期限予以延长。

         

        第六节书面更正和补充评审意见

         

        4.6.1    书面更正

        4.6.1.1    当事人提交书面更正申请的时间

        律师应及时提示当事人就评审意见的错误向评审组提交书面更正申请。在收到评审意见之日起7天内,任何一方当事人可就评审意见中的任何书写、打印、计算错误或者其他类似性质的错误书面申请评审组作出更正。

        4.6.1.2    评审组作出书面更正的时间

        评审意见确有错误的,评审组应当在收到书面申请之日起7天内作出书面更正。评审组也可以在评审意见作出之日起7天内,自行对评审意见的错误作出书面更正。

        4.6.2    补充评审意见

        4.6.2.1    当事人提交补充评审申请的时间

        律师应当提请当事人注意,若发现评审组因遗漏未对某项评审请求出具评审意见,任何一方当事人都可以在收到评审意见之日起7天内,书面申请评审组就该项评审请求作出补充评审意见。

        4.6.2.2    评审组作出补充评审意见的时间

        确有前款情形的,评审组应当在收到书面申请之日起7天内作出补充评审意见。评审组也可以在评审意见作出之日起7天内,自行对当事人提出的评审请求作出补充评审意见。

        4.6.3    评审意见的完整性

        律师应当了解,书面更正和补充评审意见构成原评审意见的一部分。

        4.6.4    对评审意见异议期限的影响

        在第4.6.14.6.2款所述情形下,关于评审意见异议的期限,应当自当事人收到评审组的书面更正或者补充评审意见之日起重新起算。

         

        第七节评审程序终止及其他

         

        4.7.1    评审程序终止的不同情形

        4.7.1.1    当事人就争议事项达成和解

        当事人在评审程序中可以就争议自行和解,也可以在评审组的主持下进行调解。当事人在评审程序中达成和解或者调解成功的,评审程序终止。

        当事人可以就此签订和解协议,也可以根据和解协议中的仲裁条款,请求仲裁委员会组成仲裁庭根据和解协议的内容作出仲裁裁决。未达成和解或者调解未成功的,评审组和各方当事人在评审程序中均不受其在和解或者调解过程中发表的口头或书面意见的约束。

        4.7.1.2    申请人撤回争议评审请求

        申请人撤回评审请求或者当事人一致同意终止评审程序的,评审程序终止。

        4.7.2    评审程序中期间的计算原则

        律师应当注意,本章所规定争议评审实务中的期间均按照日历日计算,期间开始之日不计算在期间内,自次日起算。

        节假日应当计入期间。期间开始的次日在当地是节假日的,期间从节假日后的第一日起算。期间届满的最后一日在当地是节假日的,以节假日后的第一日为期间届满的日期。

         

         

        第五章

        评审意见的效力

         

        第一节评审意见的效力概述

         

        5.1.1    概念界定

        评审意见的效力是指评审专家组的意见是否对各方当事人产生约束力以及产生什么样的约束力。

        评审意见的效力依照当事人的授权而决定,在收到评审意见时律师应提醒当事人及时根据约定行使相应权利。当事人对评审意见效力的约定情况直接决定评审意见是否生效及当事人是否需遵照执行。

        5.1.2    评审意见效力的分类

        参照《争议小组规则》中对评审组的不同分类,评审意见的效力也会有所不同:

        1 DRB的评审意见只是建议性的,其效力由当事人是否在规定期限内对建议提出书面异议而定;

        2 DAB的决定自当事人收到之日起即生效,不论当事人是否提出异议,均应遵守决定,即使争议最终被提交仲裁或者诉讼,在被法院或仲裁庭推翻前,该决定对各方当事人始终具有拘束力;

        3 CDBDRBDAB的综合,通常情况下CDB的建议不具约束力,但如果一方当事人请求对争议作出决定且他方当事人不反对,或他方当事人反对但评审组认为必要的,该建议同样具有约束力。

        律师应当提示当事人,根据当事人的授权不同,评审意见可以只是建议性、非约束性的,可以是有约束力的,也可以是综合性的,即评审组对某些事项的决定是有约束力的,对某些事项的决定是没有约束力的。当事人可根据需求自由选择不同的争议评审方式。争议评审的程序也因评审意见约束力的不同而有所差异。国内外对评审意见效力的相关规定不尽相同,律师应注意结合实际情况区别对待。

         

        第二节评审意见生效

         

        5.2.1    当事人选择类似DRB形式下评审建议效力方式的情形

        当事人选择类似DRB形式下评审建议效力方式的,当事人在收到评审意见之日起14天内(《争议小组规则》中规定提出异议的期限为收到评审意见之日起30天内,《FIDIC合同条件》中规定为收到评审意见之日起28天内)未提出异议的,争议评审意见最终有效,评审意见自上述期限届满之日起对各方当事人具有约束力,当事人应当遵照评审意见执行。

        律师须提醒当事人了解的是,DRB评审意见的结果若可以拆分成可独立执行的若干项,而当事人只针对其中的一项或几项提出书面异议的,不影响其他各项评审结果的约束力。

        除非当事人另有约定,评审意见可以在当事人之间就相关争议进行的诉讼或者仲裁程序中作为证据使用。

        当事人可以根据已经产生约束力的评审意见签订和解协议,并依据和解协议中的仲裁条款,请求仲裁委员会组成仲裁庭根据和解协议的内容作出仲裁裁决。

        任一方在评审意见最终生效后未遵守其决定的,律师应及时提醒当事人可在不损害其可能拥有其他权利的前提下,将对方未遵守决定的事项提交仲裁。

        评审意见产生约束力后,当事人又将争议提交诉讼或者根据仲裁协议提交仲裁的,在获得与评审意见不同的判决或裁决之前,或者在各方当事人就评审争议的解决另行作出不同于评审意见的约定之前,评审意见仍对当事人具有约束力。

        5.2.2    当事人选择DAB裁决小组决定效力的方式的情形

        当事人选择类似《FIDIC合同条件》下DAB裁决小组决定效力的方式的,律师应当告知当事人注意,DAB裁决小组决定对各方当事人均有拘束力,当事人不论是否提出异议,均应毫无延迟地遵守和执行,除非此类决定在后续的友好解决或仲裁中被修改。

        如果合同当事人对决定不满意,可在收到该决定后28天之内将其异议通知对方并附具理由,相关争议则应提交仲裁或诉讼最终解决,在仲裁庭或法院作出相反的裁决或判决前,该决议对双方当事人仍具有约束力。

        律师须提请当事人注意,当事人在约定适用DAB的条件下,若未在规定期限内提出书面异议,将不得对争端进行仲裁,该DAB裁决小组的决定对各方均具有最终约束力。

        5.2.3    当事人选择CDB争议评审方式的情形

        当事人选择CDB争议评审方式的,在通常情况下,由评审组对争议作出暂无约束力的建议,在当事人未提出异议时该评审意见即生效并产生约束力。

        CDB作为一种综合的争议解决方式,允许在一方当事人请求对所提交争议作出决定且他方当事人不反对或者他方当事人反对而评审组认为必要时,评审组对争议作出与DAB争议解决形式下相同的有约束力的决定,此种情况下,即使当事人提出异议,评审意见仍会产生约束力。

        5.2.4    当事人另有约定的情形

        当事人对评审意见的效力另有约定的,从其约定。

         

        第三节评审意见不生效

        5.3.1    当事人选择类似DRB形式下评审建议效力方式的情形

        当事人选择类似DRB形式下评审建议效力方式的,在收到评审意见后的14天内提出书面异议的,则建议对当事人不产生约束力,相关争议应提交仲裁或诉讼最终解决。

        若评审意见的结果可以拆分成可独立执行的若干项,而当事人只针对其中的一项或几项提出书面异议的,不影响其他各项评审结果的约束力。

        评审意见未能成为最终的、有约束力的意见,除非双方另有协议或已获得友好解决,应通过仲裁或诉讼等方式最终解决。当事人要求提交仲裁或提起诉讼的,律师应当提告知当事人在收到评审意见后的14天内将仲裁或起诉意向书面通知另一方,并抄送监理人,但在仲裁或诉讼结束前应暂按总监理工程师的确定执行。

        5.3.2    当事人选择DAB裁决小组决定效力的方式的情形

        当事人选择类似《FIDIC合同条件》下DAB裁决小组决定效力的方式的,可通过后续的友好解决或仲裁对DAB裁决小组的决定进行修改。

        如果合同当事人对决定不满意,可在收到该决定后28天之内将其异议通知对方并附具理由,相关争议则应提交仲裁或诉讼最终解决。在仲裁庭或法院作出相反的裁决或判决后,该DAB裁决小组决定则对双方当事人不产生效力。

        5.3.3    当事人选择CDB争议评审方式的情形

        在通常情况下,由评审组对争议作出无拘束力的建议,允许当事人对建议提出异议致使建议对当事人不发生拘束力。但评审组介入且认为该建议为必要时除外。

        5.3.4    当事人另有约定的情形

        当事人对评审意见的效力另有约定的,从其约定。

         

         

        第六章

        争议评审的报酬与费用

         

        第一节建设工程争议评审的收费原则

         

        6.1.1    一般规定

        因申请建设工程争议评审解决争议产生的评审专家报酬、仲裁委员会行政费和其他所有费用,一般情况下由各方当事人平均分担,但当事人另有约定或仲裁委员会另有规定的除外。

        6.1.2    可参照相应仲裁委员会的规定

        律师应告知当事人,若当事人约定适用《北仲评审规则》,则其争议评审收费应遵照《北仲收费办法》。若当事人约定使用《贸仲评审规则》,则其争议评审收费应遵照《贸仲收费办法》。

        6.1.3    当事人另有约定的情形

        当事人就评审中的费用事项另有约定的,从其约定。

        6.1.4    其他情形

        就前款所述收费办法中未规定具体数额或计算方法的内容,当事人应与评审专家协商一致后在协议中进行约定。

         

        第二节仲裁委员会的收费标准

         

        6.2.1    一般规定

        北仲和贸仲就下列事项收取相应费用:

        1)当事人委托仲裁委员会代为指定评审专家的,仲裁委员会每人次收费人民币5 000元。

        2)决定评审专家回避或退出事宜:

        《北仲收费办法》第7条规定:“如果当事人要求本会对评审专家退出作出决定,每人次费用为5 000元,该费用由提出退出请求的当事人承担。”

        《贸仲收费办法》第3条规定:“由仲裁委员会决定评审专家回避事宜的,每人次收费人民币8 000元。”

        6.2.2    北仲的特别规定

        律师需提请当事人注意的是,《北仲收费办法》还特别规定,其代为指定评审专家及决定评审专家回避或退出所产生的费用是不可退还的。

        6.2.3    贸仲的其他规定

        贸仲另就其他收费服务事项进行了相应规定:

        1)为《评审组成员协议》的达成提供辅助性秘书服务

        《贸仲收费办法》第5条规定:“仲裁委员会为《评审组成员协议》的达成提供辅助性秘书服务的,收费人民币2 000元。根据具体情况,仲裁委员会在征得双方当事人同意后,可以对前述费用予以相应调整。”

        2)为评审组和当事人之间的会晤和评审调查会提供场所、设备及必要的支持与协助

        《贸仲收费办法》第6条规定:“仲裁委员会为评审组和当事人之间的会晤和评审调查会提供场所、设备及必要的支持与协助的,仲裁委员会根据实际情况确定具体的收费金额。”

        3)核阅评审意见草案

        《贸仲收费办法》第4条规定:“由仲裁委员会对评审意见草案进行核阅的,根据案件的具体情况,每件收费人民币20 00050 000元。”

         

        第三节评审专家的报酬与其他费用

         

        6.3.1    一般规定

        除非当事人另有约定或者评审组另有决定,评审专家担任评审组成员的所有报酬和因履行评审专家职责而发生的所有交通、食宿等实际费用,应当由各方当事人平均分担。

        评审组由三名评审专家组成,每名评审专家应获得同等报酬,由当事人每月支付或按照评审组的工作每日支付。

        支付给评审专家的前24个月的报酬应当固定。此后,以评审专家与各方当事人每年签订协议的形式对报酬数额进行调整。

        6.3.2    评审专家的固定报酬

        评审专家前24个月应当每月收到固定金额的报酬,在当事人与评审专家所签订的协议里,固定报酬应包括以下评审专家职责内容:

        1)组织参加当事人和工地人员参加的评审会议;

        2)组织参加评审组内部会议;

        3)熟悉合同并追踪合同履行情况;

        4)在履行评审专家职责期间研究当事人提交的项目报告和相关信息。

        6.3.3    评审专家的其他费用

        评审专家应当避免不必要的费用支出。对于固定报酬之外因进行现场勘查、审理争议而举行的调查会以及制作评审意见等而发生的实际费用(包括差旅费、通讯费、住宿费、餐费、签证费、复印费等)及报酬应由当事人负担。

        6.3.4    支付时间

        当事人应当在收到评审专家关于前述费用和报酬的收费通知后15日内向评审专家支付费用或报酬。

        6.3.5    违约责任及处理办法

        评审专家应与当事人约定延迟支付费用的违约责任。如果任何一方当事人没有按期在收到收费通知后15日内支付费用或报酬的,评审专家可在通知当事人后暂停评审工作,直至当事人全额支付费用和报酬。

        律师应提请当事人注意,如果一方当事人有怠于支付评审专家报酬、行政费用和其他费用的行为,任何一方当事人,可以全额垫付费用。

        除非自动放弃权利,垫付费用的当事人可以向怠于支付的当事人追偿其垫付的费用,当事人可以约定怠于支付费用的违约责任。

        6.3.6    通过仲裁委员会向评审专家支付报酬的情形

        《北仲收费办法》第9条规定:“当事人与评审专家约定通过本会向评审专家支付报酬的,本会因此所应负担的任何税费均应由当事人承担,在报酬加税费的基础上,本会还将额外收取10%的管理费。前述税费和管理费由当事人在向本会缴纳评审专家报酬时一并缴纳。当事人租用本会场地或设施的,按《会议室收费标准》另行收取。”

         

        第七章

        附则

         

        本操作指引是根据国家颁布的现行法律、行政法规、规章、地方性法规及其他相关文件的规定,结合当前律师为建设工程争议评审提供法律服务的实务操作制定,若国家法律、法规、地方性法规、规章及规范性文件发生变化,应以新的法律、法规及规范性文件为依据进行调整。

         

        (本操作指引由中华全国律师协会建设工程与房地产专业委员会负责起草。执笔人:袁华之;审稿人:朱树英、曹珊、李旺荣)

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