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        中华全国律师协会 律师办理物业管理法律业务操作指引
        南阳法律服务网 / 2018-01-18

                                                                                                                   中华全国律师协会

        律师办理物业管理法律业务操作指引

         

         

          / 644

        第一节  目的、概念、指导范围 / 644

        第二节  现有立法及相关规定 / 645

        第一章  律师办理建设单位委托前期物业管理提供法律服务的业务 / 647

        第一节  前期物业服务公司的选聘 / 647

        第二节  前期物业管理服务期间的业务 / 649

        第二章  律师办理为物业服务企业提供法律服务的业务 / 651

        第一节  律师为物业服务企业提供前期物业管理法律服务 / 651

        第二节  律师为物业服务企业提供约期物业管理法律服务 / 654

        第三章  律师办理为业主、业主大会及业主委员会提供法律服务的业务 / 659

        第一节  律师为业主大会的成立和业主委员会的选举产生提供法律服务 / 659

        第二节  律师办理为业主、业主大会及业主委员会运作提供法律服务的业务 / 663

        第四章  物业专项维修资金(基金) / 664

        第一节  物业专项维修资金的交纳与续筹 / 664

        第二节  物业专项维修资金的使用 / 665

        第五章  物业管理纠纷 / 666

        第一节  物业管理纠纷范围、分类及特点 / 666

        第二节  物业管理纠纷的处理 / 668

          / 671

         

           

         

        第一节  目的、概念、指导范围

         

        1  制定目的

        本指引由中华全国律师协会制定,旨在为律师办理物业管理法律业务操作提供指导,并非强制性或规范性规定,仅供参考。

         

        2  概念界定

        物业服务:又称物业管理,一般是指根据业主、业主委员会或者其他组织的委托,物业服务企业对物业进行维护、修缮、管理,对物业区域内的公共秩序、交通、消防、环境、卫生、绿化等事项提供协助管理或者服务的活动。物业管理包括业主自治管理和业主聘请其他管理人的管理,比如聘请保安公司提供安全保障服务,聘请保洁公司提供公共区域清洁服务等。

        物业管理纠纷:指在物业服务活动中发生的各相关主体之间的权利义务争执。

        建设单位:又称业主单位、项目业主或开发商,指建设工程项目的投资主体或投资者,原始取得物业的所有权。

        物业服务企业:是依法设立的从事物业管理服务的企业法人。其根据物业服务合同接受业主(业主大会)或者建设单位委托,对特定物业进行专业化管理并对业主提供服务。国家对物业服务企业实行资质管理。

        其他管理人:指除物业服务企业外的其他依法从事物业管理服务的组织或个人。如保洁公司、保安公司、物业管理师。

        业主:依法登记取得或者根据

        《中华人民共和国物权法》(以下简称《物权法》)规定取得建筑物专有部分所有权的人,认定为《物权法》第六章所称的业主?;谟虢ㄉ璧ノ恢涞纳唐贩柯蚵裘袷路尚形?,已经合法占有建筑物专有部分,但尚未依法办理所有权登记的人,认定为《物权法》第六章所称的业主。

        使用人:是指物业的承租人或其他非业主使用人。

        业主大会:是由物业管理区域内全体业主组成的,维护物业区域内全体业主的公共利益,行使业主对物业管理的自治权的业主自治机构。

        业主委员会:是经业主大会选举产生并报相关行政主管部门备案,在物业管理活动中代表和维护全体业主合法权益的组织,是业主大会的执行机构。

        前期物业管理:是指物业出售后至业主委员会成立并选聘物业服务企业或其他管理人之前这一期间的物业管理。

        前期物业服务合同:是指物业区域内的业主委员会成立之前,物业的建设单位委托物业服务企业或其他管理人管理物业,并与物业服务人签订的物业服务合同。

        物业服务合同:是指业主委托物业服务人管理建筑物及其附属设施所订立的关于双方在物业管理服务活动中的权利义务的协议。

        广义上的

        物业服务合同包括前期物业服务合同。

        临时管理规约:是在销售物业之前,由建设单位制订的,对有关物业的使用、维护、管理,业主的共同利益,业主应当履行的义务,以及违反规约应当承担的责任等事项的约定。

        管理规约:是指业主共同订立或者承诺的,对全体业主具有约束力的有关使用、维护物业及其管理等方面权利义务的行为守则,是全体业主应当遵守的物业管理服务的规章制度。

        业主大会议事规则:是小区业主大会与业主委员会活动的基本要求,是业主大会活动的程序规范,其规定了业主大会和业主委员会的议事方式、表决程序、职责及任期等。

        专项维修资金:又称专项维修基金,指由法律、法规规定的专项用于住宅共用部位、共用设施设备保修期满后的大修、更新、改造的资金。

        物业管理师:按照人事部、建设部《物业管理师制度暂行规定》,物业管理师,是指经全国统一考试,取得《中华人民共和国物业管理师资格证书》(以下简称《资格证书》), 并依法注册取得《中华人民共和国物业管理师注册证》(以下简称《注册证》),从事物业管理工作的专业管理人员。物业管理师英文译为:Certified Property Manager。

         

        3  指导范围

        本操作指引可指导律师从事物业管理法律业务,主要包括:为建设单位、物业服务企业、其他管理人、业主、业主委员会和物业使用人等提供法律服务,拟定前期物业管理标书、前期物业服务合同、物业服务合同、管理规约,通过协商、仲裁或诉讼方式处理物业管理纠纷。

         

        第二节  现有立法及相关规定

         

        4  物业管理是新兴的行业,在这个行业中出现的法律问题立法尚不完善,专门的立法除了《物业管理条例》以外,多为建设部及相关部委的规章和规范性法律文件?!段锶ǚā芬捕陨婕拔镆倒芾矸矫孀隽烁倭煨?、原则性的规定。另外,全国各地也有较多的地方法规和规范性法律文件,律师办理物业管理法律业务必须结合当地的地方法规和规范性法律文件才能更好地解决问题、处理纠纷。

         

        5  物业管理法律业务所涉及的全国性法律、法规、规章主要有:

        《中华人民共和国物权法》于2007316日第十届全国人大第五次会议通过,2007101日起施行。

        《中华人民共和国民法通则》于1986412日第六届全国人大第四次会议通过,198711日起施行。

        《中华人民共和国消费者权益?;しā酚?/span>19931031日第八届全国人大常委会第四次会议通过,199411日起施行。

        《中华人民共和国合同法》于1999315日第九届全国人大第二次会议通过,自1999101日起施行。

        《中华人民共和国价格法》于19971226日第七届全国人大常委会第二十九次会议通过,自199011日起施行。

        《物业管理条例》于2003528日国务院第九次常务会议通过,自200391日起施行。

        《前期物业管理招标投标管理暂行办法》(建住房[2003130号),自200411日起施行。

        《物业服务收费管理办法》(国家发展改革委员会、建设部发改价格[20031864号),自200411日起施行。

        《业主大会规程》(建设部建住房[2003131号),自200391日起施行。

        《住宅室内装饰装修管理办法》(200235日建设部令第110号),自200251日起施行。

        《物业服务公司财务管理规定》(财政部财基字[19987号发布),199811日起施行。

        《物业服务公司资质管理办法》(建设部令[125]号),自200451日起施行。

         

        《最高人民法院关于审理物业服务纠纷案件具体应用法律若干问题的解释》

        (法释[20098号),

        2009420日最高人民法院审判委员会第1466次会议通过,自2009101日实施。

         

        《最高人民法院关于审理建筑物区分所有权纠纷案件具体应用法律若干问题的解释》

        (法释[20097号)

        2009323日最高人民法院审判委员会第1464次会议通过,

        2009101日实施。

         

        6  从目前立法的趋势看,有关物业管理的立法变化较快、较多。从事物业管理业务的律师应多关注这方面的立法进展,以便更好地做好相关业务。

         

        第一章

        律师办理建设单位委托前期物业管理提供法律服务的业务[1*7]

         

        第一节  前期物业服务公司的选聘

         

        7  物业销售(预售或现售)前,律师为建设单位选聘前期物业服务企业提供法律服务。

         

        8  向建设单位建议通过招投标的方式选聘具有相应资质的物业服务企业。属住宅及同一物业管理区域非住宅的物业,应通过招投标选聘;其他类型的物业,建议尽量采用招标方式选聘。投标人少于3个或者住宅规模较小的,经报物业所在地的区、县人民政府房地产行政主管部门批准,可以采用协议方式选聘具有相应资质的物业服务企业。

         

        9  通过招投标选聘物业服务企业的,律师应提醒建设单位须在以下时限内完成招投标工作:

        (1) 新建现售商品房项目应在现售前30日完成;

        (2) 预售商品房项目应当在取得预售许可证之前完成;

        (3) 非出售的新建物业项目应在交付使用前90日完成。

         

        10  参与草拟或审查上述选聘前期物业服务企业的相关法律文件包括但不限于招标书、前期物业服务合同、临时管理规约。

        10.1  招标书应包括的内容:

        (1) 招标人及招标项目简介;

        (2) 物业管理服务的内容及要求;

        (3) 对投标人及投标书的要求;

        (4) 评标标准及评标方法;

        (5) 招标活动方案;

        (6) 物业服务合同的签订说明;

        (7) 其他事项的说明及法律法规规定的其他内容。

        10.2  前期物业服务合同的主要内容(可参考建设部《前期物业管理服务合同示范文本》):

        (1) 物业的基本情况;

        (2) 服务内容与质量;

        (3) 服务费用;

        (4) 物业的经营与管理;

        (5) 物业的承接与验收;

        (6) 物业的使用与维护;

        (7) 专项维修资金;

        (8) 违约责任;

        (9) 其他约定事项。

         

        10.3  业主临时规约的主要内容:

        1  物业基本情况;

        2  物业使用和维修;

        3  物业服务费用的交纳;

        4  其他相关事项;

        5  违约责任和违约纠纷的解决。

         

        11  按照各地对前期物业管理招投标的相关规定,帮助建设单位规范前期物业管理招投标程序。

        11.1  前期物业管理招标的备案。

        按照各地办理前期物业管理招投标的规定,一般要求房地产开发企业在发布招投公告前或者发出投票邀请书前,提交规定的文件、资料,向物业项目所在地的房地产行政主管部门进行备案。

        11.2  发出招标公告与预审。

        建设部《前期物业管理招标投标管理暂行办法》第8条规定:“前期物业管理招标分为公开招标和邀请招标。招标人采取公开招标方式的,应当在公共媒介上发布招标公告,并同时在中国住宅与房地产信息网和中国物业管理协会网上发布免费招标公告。招标公告应当载明招标人的名称和地址,招标项目的基本情况以及获取招标文件的办法等事项。”

        11.3  招标文件的编制与发出。

        招标人应当根据物业管理项目的特点和需要,在招标前完成招标文件的编制,并向所有经过预审合格的投标人发放。

        11.4  现场的踏勘与资料提供。

        招标人根据物业管理项目的具体情况,可以组织潜在的投标申请人踏勘物业项目现场,并提供隐蔽工程图纸等详细资料。

        11.5  开标与评标,确定中标人。

        11.6  与中标物业公司签订前期物业管理服务合同,并向政府行政主管部门备案。

         

        12  帮助建设单位制定或审核临时管理规约(可参考建设部《业主临时公约示范文本》),对有关物业的使用、维护、管理、业主的共同利益、业主应当履行的义务、违反规约应当承担的责任等事项依法作出约定。制定的临时管理规约不得侵害买受人的合法权益,与物业服务企业签订的前期物业服务合同中涉及业主共同利益的约定,应与临时管理规约一致。

         

        13  根据《物权法》的规定,建设单位不仅可以聘请物业服务企业进行物业管理,也可以聘请其他管理人进行管理。在建设单位选择聘请其他管理人进行管理的时候,律师应协助建设单位草拟相关物业服务合同,如制定审核保安服务合同、保洁服务合同、设备维修服务合同等。

         

        第二节  前期物业管理服务期间的业务

         

        14  《前期物业服务合同》签订后,律师应当向建设单位提示,让选聘的物业服务企业提前介入房地产项目的建设过程,让其从物业管理的专业角度对规划设计、施工、装修提出相关整改和完善意见,既要使开发建设的物业更合理、更人性化,又要使物业服务企业今后能顺利地管理该物业,减少与业主的矛盾和冲突,并使物业更好的保值增值,有利于开发商品牌实力的塑造与延续。

        应提示建设单位:如选择聘请专业的公司,对共用设备进行维护;应让专业公司提前介入,以便及早地了解小区的管线图及设备情况。

         

        15  《商品房买卖合同》签订时,应建议开发商在“房屋买卖合同”中包含前期物业服务合同的内容,包括约定物业管理服务项目、服务标准、收费标准、计费方式及计费起始时间等内容,并且涉及物业买受人共同利益的约定应当一致。

         

        16  《商品房买卖合同》签订时,应提示开发商将临时管理规约作为合同的附件,要求买受人对遵守临时管理规约予以书面承诺。

         

        17  提示建设单位在物业管理区域内按照规定配置必要的物业管理用房。各地对物业管理用房的配置有面积要求的,应遵照执行。

         

        18  提示建设单位,前期物业服务合同生效之日至出售的房屋交付使用之日的物业管理费由建设单位承担。一般物业管理费是按月计算的,交付当月的物业管理费,一般由建设单位承担。

         

        19  当建筑区划内的入住率等条件达到规定的召开首次业主大会会议的条件时,提示建设单位应按规定办理相关手续,为成立业主大会、选举产生业委会提供资料。

         

        20  律师为开发商制订前期物业管理有关合同文件应注意的问题

        在业主大会成立前,由开发商负责前期物业管理。此间应当制作的法律文书主要有《商品房买卖合同(前期物业服务条款)》《业主临时规约》《前期物业服务合同》及物业管理规章制度??⑸逃υ谑鄯壳澳庵坪颓┦鹨幌盗形镆倒芾淼姆晌氖?,此时应注意以下问题:

        20.1  在《商品房买卖合同》中增加前期物业服务的主要内容,做到购房人购买房屋的同时即购买了前期物业服务?!段镆倒芾硖趵饭娑?,《商品房买卖合同》中应当包括《前期物业服务合同》的主要内容,购房人通过与开发商订立《商品房买卖合同》对该物业的前期物业管理(包括选聘的物业公司、物业服务事项与服务质量、物业维护与管理、物业收费等)有基本了解,并以合同的方式对由开发商提供的前期物业服务予以确认。

        20.2  在房屋销售前拟定好《业主临时规约》并在售房时向购房人公示,以便于购房人在订立《商品房买卖合同》时对遵守《业主临时规约》作出书面承诺。如果说《业主规约》是全体业主对物业行使管理权的“宪法”,那么《业主临时规约》在前期物业管理中则起“临时宪法”的作用。由于在前期物业管理中业主大会尚未成立,根据《物业管理条例》的规定,开发商应当负责拟定并向购房人说明和公示《业主临时规约》,并可要求购房人对遵守《业主临时规约》作出书面承诺。承诺作出后,即具有法律约束力。

        20.3  与选聘的物业公司订立《前期物业服务合同》。根据《物业管理条例》规定,开发商应当于房屋销售前选聘好物业公司并与其订立《前期物业服务合同》。通?!肚捌谖镆捣窈贤肺谋居赡馄盖氲奈镆倒咎岢?,但由于前期物业服务主要由开发商负责,前期物业服务的主要内容应当与《商品房买卖合同》中物业服务的相关条款保持一致,物业管理的服务与质量水平,既要能够满足开发商的要求,也要同时保障业主的权益不受侵害,因而需要由开发商参与拟定或审定。

        20.4  负责拟定或审定前期物业管理规章制度。通常物业管理规章制度由拟聘请的物业公司提出,且作为《前期物业服务合同》的附件,是合同的重要组成部分。因此其不仅属于法律文书,且按规定开发商应当将物业管理规章制度连同《前期物业服务合同》一并提交政府房地产行政主管部门备案。同时由于大量的物业管理事务通过对物业管理规章制度的落实得以实施,因而物业管理规章制度的内容广泛地涉及业主的利益,此外,物业管理规章制度是《前期物业服务合同》得以实际履行的重要保障,因而同样需要由开发商参与拟定或审定。

        20.5  拟订前期物业管理法律文书应当注意的问题:

        20.5.1  关联性。前期物业管理关系中各方当事人的权利与义务在各法律文书中表现为相互交织、渗透,部分内容互相叠加或涵盖;文书相互独立又互相依存、互为条件,关联性强。因此在拟制法律文书时:一是要做到主要法律文书齐全,形成一个完整的合约体系;二是文书相互之间应当依次衔接,避免因遗漏或错位影响其他文书的法律效力;三是内容上相互叠加或重复的部分内容,应力求表述准确、完整并注重其同一性,避免出现遗漏、矛盾、含糊不清或产生歧义。

        20.5.2  规范性。广义地说,规范性包括程序规范和实体规范两个方面。程序规范要求开发商拟制和签署法律文书的过程符合规定要求,该公示的公示,该说明的说明,该备案的备案。实体上规范是指法律文书的内容应当合法、合规或符合行业惯例;对于法无明文规定的情形,当事人可自愿约定,但不得损害他人利益。

        20.5.3  前瞻性。前期物业管理中涉及的热点、焦点问题较多,如会所、外立面墙使用权、建筑物冠名权、车库、停车场、商铺及其他配套设施设备的归属权等。对于尚在探讨和研究的、法律或政策并未作出明确规定的问题,应当有预见性地尽可能作出约定,避免在日后的物业管理过程中发生较多的争议。

        20.5.4  可操作性。目前物业管理难度较大,合约的履行尤其是物业管理规章制度的落实主要取决于管理措施是否到位。在管理措施方面如何既约束、督促物业使用人履行义务、遵守制度,又不至于以违法或侵权的手段“强制管理”,如以停水、停电方式胁迫收取物业费、未经法定程序强制拆除搭建物等,既是难点也是重点;另外根据物业管理纠纷的不同类型,依法、合理、明确地设置各类物业争议的解决程序,综合运用行政主管部门查处、提交仲裁或诉讼的手段保障物业管理的各项措施落到实处也是值得注重的一方面。

         

         

        第二章

        律师办理为物业服务企业提供法律服务的业务

         

        第一节  律师为物业服务企业提供前期物业管理法律服务

         

        21  帮助物业服务企业制定投标方案,并参与草拟或审查包括但不限于投标文件、前期物业服务合同、物业管理制度等相关法律文件。

         

        22  应提示物业服务企业,有投标意向时注意企业资质等级可以承接的物业管理业务项目范围。

        根据建设部《物业企业资质管理办法》的规定,各资质等级的企业可承接的项目范围如下:

        (1) 一级资质的企业可以承接各种物业管理项目;

        (2) 二级资质的企业可以承接30万平方米以下的住宅项目和8万平方米以下的非住宅项目的物业管理业务;

        (3) 三级资质的企业可以承接20万平方米以下住宅项目和5万平方米以下的非住宅项目的物业管理业务。

         

        23  投标文件是参与投标的物业服务企业对招标文件的内容、实质性要求和条件作出响应的文件。

        投标文件应包括以下内容:

        (1) 投标函;

        (2) 投标报价;

        (3) 物业管理方案;

        (4) 招标文件要求提供的其他材料。

         

        24  帮助审查招标书中由建设单位制定的前期物业服务合同,对有损于物业服务企业的条款,建议修改或删除。

         

        25  中标后签订前期物业服务合同之前,提示物业服务企业要求建设单位将以下文件作为合同的附件提交:

        (1) 物业构成明细;

        (2) 物业共用部位明细;

        (3) 物业共用设施设备明细;

        (4) 其他。

         

        26  物业服务企业进行前期物业管理招投标应注意以下问题:

        26.1  投标书的格式和内容应满足招标文件的要求。

        评标过程中经常发现一些投标文件不能按照招标文件规定的格式编写,没有目录,没有页码,该盖章的不盖章,应提供的资料不提供,所供非所要,计算依据前后不一致,提供的财务数据不符合财务原则,错别字多,装订粗糙等问题,导致评委对资料的齐全性、准确性在打分时打折扣。建议在投标书装订之前一定对照投标文件的要求认真进行校对,装订尽量精美,投标书的质量是企业的形象,很难想象一个投标书错误百出的物业服务企业能够把物业服务做好。

        26.2  提供的物业服务内容应完全响应招标文件要求。

        应注意投标书中对招标物业项目提供的物业服务内容是否完全响应了招标文件的服务内容要求,注意是否漏项。实践中,出现过招标文件明确要求有社区文化活动服务内容,恰恰在投标文件中不做应答,没有职责分工,也不做该项服务费用测算的情况。在公开招投标中,如果提供的服务内容有漏项,将被视为不响应投标文件,或是该项服务企业不具备服务能力,甚至被废除投标资格处理。

        26.3  物业服务方案中应具有对服务内容的必要分析。

        评标过程中一些投标书的物业服务方案普遍缺少对服务对象及其需求的分析,缺少服务重点和难点分析,对特殊需求和特殊技术要求不能识别,导致物业服务方案没有针对性,甚至千篇一律。物业服务企业应在物业项目可行性分析的基础上,做好这些必要的分析,综合出最终的服务需求和目标,因为这些分析是决定物业服务方案是否合适的前提。物业服务方案的针对性和适宜性在评标中占有很大的比重。

        26.4  注意物业服务目标的定量和定性问题。

         

        根据招标文件的服务内容要求和最终确定的服务定位和服务需求,必然会制定服务目标。服务目标的制定一般分为定量的和定性的,一般情况下,能定量的尽量进行定量。服务目标的定量制定应与服务定位档次相符合,可以参照有些地方有关物业服务等级划分及价格的文件,深圳市、上海市等都有这些文件。按照《物权法》的要求,物业服务企业只有依约服务的权利,因此,指标的制定不能超越法律法规规定的范围,不能超越物业服务的范畴,不能超越正常的服务能力。定性指标的制定应注意频次和时间间隔的概念,应说明服务工作后所取得的效果。定性和定量的指标应是可测量的。

        26.5  应注意物业服务方案的内在逻辑性。

        评标过程中发现有的物业服务方案缺乏内在的逻辑性。物业服务方案的内在逻辑性应是:根据服务的需求,制定相应的服务指标,配置合理的人力资源和设备资源,以一定的服务管理模式运作,职责分工明确,不漏项不重叠,明确服务流程和检查标准,以相应的内部和公共制度以及必要的措施来保障物业服务指标的完成,在风险分析的基础上,制定规避风险的措施和应急预案,保障人身和财产的安全。

         

        27  签订前期物业服务合同时,提示物业服务企业要求建设单位限期提供:竣工总平面图;单体建筑、结构、设备竣工图;配套设施、地下管网工程竣工图;设备设施的安装、使用和维护保养等技术资料,以及物业质量保修文件和物业使用说明文件等物业管理所必需的其他资料。

         

        28  签订前期物业服务合同之前,提示物业服务企业要求建设单位配合对物业的共用部位、共用设施设备进行查验,确认存在问题,要求建设单位对存在问题提出解决办法。

         

        29  前期物业服务合同签订后,提示物业服务企业要求建设单位对上述查验结果、存在问题等签订确认书,作为界定各自在开发建设和物业管理方面承担责任的依据。

         

        30  帮助物业服务企业草拟或审查拟与购房者收房时签订的前期物业服务合同,前期物业服务合同的主要内容可参见本指引10.2。

         

        31  提示物业服务企业,根据有关规定,业主选聘新的物业服务人后,其与建设单位签订的前期物业服务合同终止。

         

        32  提示物业服务企业,前期物业服务合同终止后,应将本指引第22条所述资料及物业管理用房等移交业主委员会,并在业主委员会的主持下,做好与新的物业服务人的交接工作。

         

        第二节  律师为物业服务企业提供约期物业管理法律服务

         

        33  律师应当为物业服务人获得选聘进行程序的合法性审查,获选聘的物业服务人应经过专有部分占建筑物总面积过半数的业主且占总人数过半数的业主同意才能与业主委员会签订物业服务合同。

         

        34  物业服务合同的主要内容(可参考建设部示范文本)

        34.1  物业服务合同的主要条款:

        (1) 双方当事人的姓名或名称、住所。

        (2) 服务项目。即管理的房地产名称、坐落位置、面积、四至界限。

        (3) 服务内容。即具体管理事项,例如:房屋的使用、维修、养护,消防、电梯、机电设备、路灯等公用设施的使用、维修、养护和管理。

        (4) 服务费用。即物业服务人向业主或使用人收取的管理费。物业管理的收费情况比较复杂,不同的管理事项,收费标准也不同,有的收费项目是规章明确规定的,如季节性的供暖收费;有的收费项目是同业主委员会协商决定的,如停车场的停车费。

        (5) 双方的权利与义务。

        (6) 违约责任。

        (7) 其他事项。双方可以约定其他未尽事项,如风险责任、调解与仲裁、合同的更改、补充、终止等。

        34.2  业主委员会或业主大会的权利与义务

        (1) 代表和维护业主的合法权益;经常听取业主的意见和建议,并及时将上述意见和建议反馈给物业服务人。

        (2) 代表业主大会与物业服务人签订并执行物业服务合同。

        (3) 监督业主遵守管理规约及物业共用部位和共用设施设备的使用、公共秩序和环境卫生的维护等方面的管理制度;采取措施督促业主按时交纳物业管理公共服务费用。

        (4) 审定物业服务人拟定的物业管理方案。

        (5) 检查监督物业服务人管理工作的实施及制度的执行情况。

        (6) 审定物业服务人提出的物业服务年度计划、财务预算及决算报告。

        (7) 审批物业专项维修资金的使用预算,并监督物业共用部位、共用设施设备大中修、更新、改造的竣工验收;审查物业服务人提供的物业共用部位、共用设施设备大中修、更新、改造的书面报告。

        (8) 应在本合同约定的期限内,向物业服务人移交有关资料。

        (9) 协调、处理本合同生效前发生的管理遗留问题。

        (10) 负责本物业专项维修资金的筹集,督促业主缴纳物业专项维修资金。

        (11) 业主委员会有权指定专业审计机构,对本合同约定的物业管理公共服务费收支状况进行审计。

        (12) 经专有部分占建筑总面积过半数的业主且占总人数过半数的业主同意,有权代表业主大会提前终止本合同。

        34.3  物业服务公司的权利和义务

        (1) 根据有关法律、法规及本合同的约定,制定物业服务方案。自主开展物业经营管理服务活动。

        (2) 对业主违反法规、规章的行为,提请有关部门处理。

        (3) 按本合同的约定,对业主违反临时管理规约或物业规章制度及相关管理规定的行为进行制止和处理。

        (4) 可以将物业管理区域内的专项服务业务委托给专业性服务企业,但不得将本区域内的全部物业管理一并委托给第三方。

        (5) 负责编制房屋及其附属建筑物、构筑物、设施、设备、绿化等的年度维修养护计划和保修期满后的大修、中修、更新、改造方案,经业主委员会、物业服务人双方议定后由物业服务人组织实施。

        (6) 向业主告知物业使用的有关规定,当业主装修物业时,告知有关注意事项和禁止行为,与业主订立书面约定,并负责监督。

        (7) 按养护计划和操作规程,对房屋共用部位、共用设施设备状况进行检查,发现安全隐患或险情及时排除。

        (8) 负责每半年向全体业主公布一次物业服务费用收支账目和物业专项维修资金使用情况;并将物业服务收费项目和收费标准以及向业主提供专项服务的收费项目和收费标准在本物业管理区域内以书面方式公示。

        (9) 不得擅自在物业管理区域内从事物业服务以外的经营活动;不得在物业管理活动中侵犯业主的合法权益;应合法、正确使用业主名册,不得泄露业主隐私。

        (10) 建立、妥善保管和正确使用本物业的管理档案,并负责及时记载有关变更情况。

        (11) 物业服务人必须在本合同终止时,向业主委员会移交管理用房及物业管理的全部档案资料。

         

        35  在新的物业服务公司取代原物业服务公司的情况下,如何顺利交接往往是物业服务合同是否成功操作的关键,前期物业服务人往往会以各种理由不退出物业服务区域。律师应协助业主委员会、新的物业服务公司与原物业服务公司进行沟通,并可以请求政府有关部门指导、监督。

         

        36  因业主拖欠物业服务费而向物业服务人提供催收法律服务。一般情况下,律师应告知物业服务人先通过书面形式(如发律师函)的方式向业主催收,对个别业主可以进行诉讼,但诉讼不宜广泛采用,否则会将物业服务人推向业主的对立面。应提醒物业服务人注意留存相关催收的证据。

         

        37  律师应当为物业服务人如何纠正建设单位、业主的其他违法行为提供法律帮助。对开发商许诺没有到位的,物业服务人应协助业主与开发商交涉;对于业主的违法行为,物业服务人应予劝阻,并向业主委员会和政府主管部门进行报告。

         

        38  物业服务公司签订和履行合同应注意的其他问题

        38.1  关于物业服务公司不履行合同、不完全履行合同的处理

        38.1.1  《最高人民法院关于审理物业服务纠纷案件具体应用法律若干问题的解释》第3条规定:“物业服务企业不履行或者不完全履行物业服务合同约定的或者法律、法规规定以及相关行业规范确定的维修、养护、管理和维护义务,业主请求物业服务企业承担继续履行、采取补救措施或者赔偿损失等违约责任的,人民法院应予支持。物业服务企业公开作出的服务承诺及制定的服务细则,应当认定为物业服务合同的组成部分。”这一司法解释主要是为了解决目前物业管理中存在的物业服务公司服务不到位、不规范问题。

        38.1.2  作为律师应提醒物业公司两点:

        (1) 对物业管理公司管理不到位的,业主有权提起诉讼。

        (2) 物业管理公司内部的管理制度,包括服务细则、服务承诺等,构成物业管理服务合同的组成部分,所以物业管理应根据自己公司的实际情况来确定自己的管理制度,不能兑现的不宜形成书面的管理制度。但实际上,要求物业服务公司承担任何形式的违约责任,都有一定的难度,因为物业管理不同于一般合同的履行,像买卖合同,标的明确具体,任何一方违约都是比较明显的,但物业管理合同所指向的物业管理服务,是复杂而琐碎的,让业主委员会证实物业服务公司服务不到位,有一定的操作难度。

        38.2  合同到期后不移交资料和不承认事实管理的问题

        38.2.1  《最高人民法院关于审理物业服务纠纷案件具体应用法律若干问题的解释》第10条规定:“物业服务合同的权利义务终止后,业主委员会请求物业服务企业退出物业服务区域、移交物业服务用房和相关设施,以及物业服务所必需的相关资料和由其代管的专项维修资金的,人民法院应予支持。物业服务企业拒绝退出、移交,并以存在事实上的物业服务关系为由,请求业主支付物业服务合同权利义务终止后的物业费的,人民法院不予支持。”

        38.2.2  对于业主委员会来说,如果有资料显示开发商并未向业主提供《物业管理条例》第29条列明的资料,可以将物业公司作为被告,诉讼请求其移交资料。律师应当提供物业服务公司:在业主委员会终止与物业服务公司的合同后,物业服务企业拒绝退出、移交,并以存在事实上的物业服务关系为由,请求业主支付物业服务合同权利义务终止后的物业费的,人民法院不予支持。物业管理服务实践中,存在两种事实管理的情况:一是物业管理服务合同终止后,业主委员会未更换物业服务公司,物业管理公司也继续提供服务,这种情况下的事实管理物业管理公司可以要求业主支付物业管理费。二是物业管理服务合同终止后,业主委员会重新聘请了物业服务公司,但原物业管理公司拒不退出,并以事实管理为由,要求业主支付物业管理费。对于第二种情况司法解释明确规定管理,物业公司诉请支付物业管理费,法院可以不予支持。这一条规定可以很大程度上减少老“管家”落聘后拒不退出情况的出现。

        38.3  物业管理服务合同无效的规定

        38.3.1  按照《最高人民法院关于审理物业纠纷案件具体应用法律若干问题解释》第2条规定:“符合下列情形之一,业主委员会或者业主请求确认合同或者合同相关条款无效的,人民法院应予支持:() 物业服务企业将物业服务区域内的全部物业服务一并委托他人而签订的委托合同;() 物业服务合同中免除物业服务企业责任、加重业主委员会或者业主责任、排除业主委员会或者业主主要权利的条款。”

        38.3.2  律师应提示物业服务公司:物业管理服务合同中经常出现的免除物业服务企业责任、加重业主委员会或者业主责任、排除业主委员会或者业主主要权利的条款有:

        (1) 明确公益性收入归物业管理公司所有的条款,按照《物权法》的规定,小区的停车、广告费等公益性收入为全体业主所有,但有的开发商或物业管理公司往往利用自己的优势地位,或业主委员会法律知识的欠缺,将这块收入约定直接归物业管理公司或开发商所有,实际上这是无效约定。

        (2) 物业服务企业在履行合同过程中的免责条款,主要有物业管理公司在任何情况下对小区车辆的丢失、业主人向损害赔偿不承担法定的补充责任。

        (3) 加大业主委员会的责任。有的物业公司在合同中约定业主委员会解释本合同的,应向物业公司支付30万的违约金,业主支付物业管理费不足的,由公益性收入直接补贴物业公司等。

        (4) 排除业主委员会权利的条款,主要包括物业服务公司对大额维修基金的使用有决定权,物业公司可以决定涉及全体业主利益的重大事项等。所以,物业管理公司签订物业管理服务合同时应注意这些条款。

        38.4  关于业主拒交物业管理费及抗辩理由的解析

        38.4.1  《最高人民法院关于审理物业服务纠纷案件具体应用法律若干问题的解释》第6条规定:“经书面催交,业主无正当理由拒绝交纳或者在催告的合理期限内仍未交纳物业费,物业服务企业请求业主支付物业费的,人民法院应予支持。物业服务企业已经按照合同约定以及相关规定提供服务,业主仅以未享受或者无需接受相关物业服务为抗辩理由的,人民法院不予支持。”

        38.4.2  物业服务公司为小区提供物业管理服务,根据权利与义务对等原则,业主应支付物业管理服务费用。但在物业管理操作中,有时业主会以各种借口不交纳物业管理费用。业主不交纳物业管理费的理由有:

        (1) 业主对拆迁安置不满而拒不交纳物业管理费的,由于原拆迁单位与物业服务公司不是同一单位,这种情况应由业主找原拆迁单位解决。

        (2) 业主搬入新房,认为房屋有质量问题,如漏水、墙皮脱落、裂缝及其他属于房地产开发商负责的问题,应由业主向法院诉请开发商承担责任。

        (3) 他人在业主的房外堆放杂物,造成妨碍,业主应向法院诉请妨碍人排除妨碍,物业公司只负有提示告知并维护小区环境整洁的义务,如物业服务公司在妨碍过程中无过错或已经尽了自己应尽的义务,是不承担责任的。

        (4) 业主家中被盗、被抢以及其他刑事犯罪案件,在物业服务公司无过错或已尽了自己应尽的义务情况下是不承担责任的。

        (5) 就放弃共有权利作为抗辩理由的,主要是业主以自己未入住、未享用过小区公建配套为由而不交纳物业管理费。律师应明确告知物业服务企业,业主的这些抗辩一般是不成立的。

        38.5  物业服务公司的补充责任

        38.5.1  业主财产在物业管理区域内遭受他人的非法损害

        业主在小区或其管理的其他物业管理区域内财产遭受非法损害主要有以下两种情况:

        (1) 财产被盗窃或抢劫,包括车辆、室内外的大、小物件、晾晒的衣物等。目前的情况看,小区车辆被盗是最为敏感的问题,物业在这一方面要加强防范。

        (2) 财产被损坏,包括停放的车辆受第三人损坏,公共设施遭第三人破坏,业主的财产被毁坏等。有的小区由于建造的比较早,道路窄小,常发生车辆漆面受到刮划甚至车辆碰撞的情况;有的物业管理的是露天商场,来往人员很多,?;岱⑸采枋┍凰鸷Φ那樾?。

        以上两种情况,只要直接的责任人无法找到或无力赔偿,物业公司未按照物业服务合同提供服务,管理上有明显的疏漏,比如说保安脱岗,一般应承担相应的补充责任。

        38.5.2  业主或物业使用人在物业管理区域内受人身伤害

        物业管理区域内发生人身伤害的案件也常见于报端,起因多是由于鸡毛蒜皮的小事而斗嘴打架或业主之间积怨发生质变而大动干戈。当然也不能排除有一些极端的情况,比如说抢劫杀人、聚众斗殴的恶性刑事犯罪的发生。以上情况都可能会造成业主或租户的人身伤害甚至致死,当然这种伤害有可能发生在业主之间、业主与非业主之间甚至业主与非进行服务工作时的物业服务人员之间。如果物业防范不力,未适当履行物业合同约定的安全保障义务,行为人又逃逸的,物业要承担相应的民事赔偿责任。

        38.6  物业服务公司专业分包风险的规避

        在物业管理当中,服务分包管理是一种常见的管理模式,物业服务公司往往会将部分服务管理项目分包给专业公司进行相对独立的运作,例如:配电室设备维护、消防检测以及专业的外墙清洗等。物业管理行业重组中的专业技术重组的产生,起初是在技术、资金、人才含量高的专业上发生的,如物业管理企业通常将机电、智能化、消杀等工作交给专业公司打理,而现在的专业化重组几乎涵盖了物业管理的全部专业,如清洁和绿化等。

        由于这些专业技术维护的行业准入的资格获取比较困难,承接技术维护的分包公司多为设备系统建设方承担,在行业资质以及专业技术方面存在着技术垄断。物业服务公司在技术监管方面比较吃力,往往会出现双方角色不明确的局面,物业服务公司不能很好的发挥其总体协调、监督管理的权利。作为物业服务公司,要减少专业分包的风险:一是通过详细的合同条款与专业的分包公司明确双方的权利与义务,要求专业公司按照法定的操作规程提供专业的服务,为了?;の镆倒竞鸵抵鞯娜ㄒ?,要求专业公司提供的服务无瑕疵,如果服务不到位、不专业,物业公司有权按照合同约定要求专业公司承担责任,直至解除双方的分包合同;二是通过统一着装、统一要求等方式淡化专业分包公司在小区的影响,防止物业服务公司本身被边缘化;三是加强物业服务公司的专业技能培训。目前,物业管理的技能培训主要集中于物业管理实务以及相关技术工种的实际操作培训,而涉及其他行业如消防检测、配电管理、电梯保养等专业的技术管理培训往往不被物业管理人员重视,认为这些工作可由分包单位进行管理,忽略了自身管理权利的实施,使得物业公司本身根本不具备对专业公司进行管理和监督的能力。

         

         

        第三章

        律师办理为业主、业主大会及业主委员会提供法律服务的业务

         

        第一节  律师为业主大会的成立和业主委员会的选举产生提供法律服务

         

        39  当建筑区划内入住率等达到规定的召开首次业主大会会议的条件时,应提示业主督促建设单位按照规定办理相关手续,提示业主按照相关规定成立首次业主大会会议筹备组。

         

        40  首次业主大会会议筹备组组成后,律师为筹备组提供法律服务。

        40.1  筹备工作的主要内容为:

        1) 确定召开首次业主大会会议的形式;

        2) 确认业主身份;

        3) 确定首次业主大会会议召开的时间、地点和内容;

        4) 确定业主委员会委员候选人人数和产生办法,组织业主自荐或推荐产生业主委员会候选人;

        5) 拟订《业主大会议事规则》(草案)、《管理规约》(草案)、《业主委员会章程》(草案)等文件。

        6) 其他召开业主大会会议应准备的事项。

        40.2  帮助草拟或审查《业主大会议事规则》、《管理规约》、《业主委员会章程》等需要在大会上通过的文件。

         

        41  业主大会与业主大会会议

        41.1  业主大会是由建筑区划内全体业主参加,依法成立的自治组织,是建筑区划内建筑物及其附属设施的管理机构。

        41.2  业主大会会议分为定期会议和临时会议。召开的条件由法律法规或业主议事规则规定。召开业主大会会议,应当于会议召开15日以前通知全体业主。住宅小区的业主大会会议,应当同时告知相关的居民委员会。

        41.3  业主大会会议可以采用集体讨论的形式,也可以采用书面征求意见的形式,但应当有建筑区划内专有部分占建筑物总面积过半数的业主且占总人数过半数的业主参加。

        41.4  业主大会决议分为普通决议和特别决议。业主大会作出普通决议,应当经建筑区划内专有部分占建筑物总面积过半数的业主且占总人数过半数的业主通过。业主大会作出特别决议,应当经建筑区划内专有部分占建筑物总面积2/3以上的业主且占总人数2/3以上的业主通过。

         

        41.5  业主人数及面积的具体计算如下:

        业主人数,按照专有部分的数量计算,一个专有部分按一人计算。但建设单位尚未出售和虽已出售但尚未交付的部分,以及同一买受人拥有一个以上专有部分的,按一人计算;总人数,按照前项的统计总和计算。

         

        《物权法》第76条第2款和第80条规定的专有部分面积和建筑物总面积,可以按照下列方法认定:

        专有部分面积,按照不动产登记簿记载的面积计算;尚未进行物权登记的,暂按测绘机构的实测面积计算;尚未进行实测的,暂按房屋买卖合同记载的面积计算;建筑物总面积,按照前项的统计总和计算。

        41.6  下列事项由业主大会以普通决议通过:

        (1) 制定和修改业主大会议事规则;

        (2) 制定和修改建筑物及其附属设施的管理规约;

        (3) 选举业主委员会或者更换业主委员会成员;

        (4) 选聘和解聘物业服务企业或者其他管理人;

        (5) 有关共有和共同管理权利的其他重大事项。

        41.7  下列事项由业主大会以特别决议通过:

        (1) 筹集和使用建筑物及其附属设施的维修资金;

        (2) 改建、重建建筑物及其附属设施。

         

        42  业主委员会

        42.1  业主委员会由业主大会从全体业主中选举产生,是业主大会的执行机构,对业主大会负责,受全体业主监督。业主委员会应当自选举产生之日起30日内,向物业所在地的区、县人民政府房地产行政主管部门和街道办事处、乡镇人民政府备案。

        42.2  业主委员会的职责:

        (1)  召集业主大会会议,报告物业管理的实施情况;

        (2) 代表业主与选聘的物业服务人签订物业服务合同;

        (3) 及时了解业主、物业使用人的意见和建议,监督和协助物业服务人履行物业服务合同;

        (4) 监督管理规约的实施;

        (5) 业主大会赋予的其他职责。 

         

        43  “破解”小区业主大会召开难问题,律师可以提出以下建议:

        43.1  应在法律规定业主大会的相关制度内,选择可操作性的方式、方法召开业主大会,比如说就业主大会的召开形式而言,尽量采用书面征求意见的方式召开业主大会,在大型社区,尽量采用业主代表或业主小组代表人的方式收集业主的意见。业主大会同时采用以下形式进行表决:

        (1) 设投票箱。在物业管理区域内设投票箱,由业主自行将个人意见投入投票箱内,经业主委员会(换届工作小组)统计汇总,公布表决结果。

        (2) 专人送达、回收意见。由业主委员会(换届工作小组)组织有关人员逐户派发、回收业主意见,经业主委员会(换届工作小组)统计汇总,公布表决结果。

        (3) 通过业主提供的电子邮箱地址向表决专用电子邮箱发送电子邮件。

        (4) 传真。

        (5) 公告。

        (6) 其他形式。

        43.2  在业主大会议事规则中尽量规定一些实用性的有关业主大会召开的制度,业主大会议事规则是小区业主大会、业主委员会活动的“根本大法”,规定了业主大会的基本制度,将业主大会召开的一些制度写进议事规则,作为首次业主大会以后再召开业主大会的准则,可以有效减少业主大会召开过程中一些障碍性因素,比如说将在规定时间内“不表态视为同意”写进规则,就可以大大减少业主大会的召开时间,将电子邮件、传真等方式送达业主征求意见表写进规则,也可以及时回收业主的意见等。

        43.3  通过第三方介入召开业主大会。业主大会一般是由业主委员会召集召开的,在目前情况下,业主委员会难以做到职业化,业主委员会成员都有固定的工作,不太可能有较多的时间和精力投入到小区的公共事务中去,所以通过第三方介入的方式召开业主大会可以大大节省业主委员会成员的时间成本,保障业主大会的顺利召开。通过第三方介入的方式主要有:业主委员会通过其专职秘书来组织业主大会召开的文件的准备、征询表的发放与回收等;通过中介机构,包括律师事务所来全程负责业主大会的召开,在上海、深圳等一些大城市,已经出现专门为业主委员会服务的中介公司和专业律师。

         

        44  律师协助起草或审查《业主大会议事规则》

        44.1  《业主大会议事规则》的性质是建筑区划内业主大会活动的程序规则。

        44.2  《业主大会议事规则》的主要内容:

        (1) 业主大会的议事方式;

        (2) 业主大会的表决程序;

        (3) 业主委员会的组成及任期;

        (4) 印章的使用与管理;

        (5) 业主委员会活动经费的筹集和使用。

         

        44.3  《业主大会议事规则》通过、生效的原则:应经建筑区划内专有部分占建筑物总面积过半数的业主且占总人数过半数的业主同意才能生效。

        44.4  《业主大会议事规则》制定中应注意的事项:

        (1) 充分考虑建筑区划内业主构成的实际情况,使制定的议事规则具有可操作性。

        (2) 内容不得违反法律、法规的规定,不得侵犯业主的合法权益。

         

        45  律师协助起草或审查《管理规约》

        45.1  《管理规约》的性质。其性质是对全体业主具有约束力的、业主参与物业管理的权利义务及活动的行为守则。

        45.2  《管理规约》的主要内容:

        (1) 物业的基本情况;

        (2) 业主使用物业的方式及具体要求;

        (3) 业主参与本建筑区划物业管理的权利及应承担的义务;

        (4) 物业管理活动中各种费用的交纳及分摊方式;

        (5) 建筑物及其附属设施的费用分摊、收益分配方式;

        (6) 管理规约的修改程序、通过、生效的原则;

        (7) 违反规约的责任;

        (8) 业主认为需要约定的其他事项。

         

        45.3  《管理规约》通过、生效的原则:应经建筑区划内专有部分占建筑物总面积过半数的业主且占总人数过半数的业主同意才能生效。

        45.4  制定《管理规约》应注意的事项:

        (1) 制定的内容不得违反法律、法规的规定,不得超越业主自治权的范围,不得侵害业主的合法权益。

        (2) 条款内容应尽量具体明确,具有可操作性。

         

        第二节  律师办理为业主、业主大会及业主委员会运作提供法律服务的业务

         

        46  告知业主可以自行管理建筑物及其附属设施,也可以委托物业服务企业或者其他管理人管理。

         

        47  业主决定选聘物业服务企业或者其他管理人管理的,律师应帮助草拟或审查招标方案等文件。招标文件的主要内容基本与本指引10.1所述相同。应提醒业主将《管理规约》作为招标文件的附件提交。

         

        48  在选聘新物业公司时,律师应提醒注意以下问题:

        更换物管公司要半数以上业主通过,且通过业主物业面积也过半数,即“双多数”,才可执行。业主委员会是代表小区产权人、使用人利益,负责监督检查小区物业管理工作的全体业主的执行机构,是解决小区物业管理问题的关键,更换物管公司必须由业主委员会组织业主召开业主大会,在保证广大产权人、使用人支持的前提下形成决议,并且要半数以上的产权人通过该决议方可执行。只有这样才使更换物业公司的行动具备充分的群众基础和法律依据。交接时各方关系一定要理顺。物业服务公司更换是一项极为困难并具有一定风险的工作。在有些小区就出现过原物管公司拒不撤出小区,新的物管公司无法进入的现象。所以在更换前一定要先处理好和相关单位的关系,包括发展商、业主委员会、原物管企业、新物管企业间的关系,使其尽可能取得一致性意见,对于顺利更换,尤为重要。律师可以提供法律支持,请物管顾问、财务顾问提供专业支持,请政府主管部门提供政策支持,取得指导、支持,不可忽视。另外,业主委员会选聘新的物业服务公司,并不要求通过招投标方式选聘,法规只要求在前期物业管理期间住宅物业开发商要进行招标选择物业公司。

         

        49  业主选聘物业服务公司后,律师应帮助起草或审查物业服务合同。

        合同主要内容可参考建设部《物业服务合同示范文本》。为尽量避免纠纷产生后责任承担问题,律师可建议将管理服务的具体承诺、投标书、委托管理的构成明细等作为合同的附件,建议签订补充协议约定服务质量阶段考评、约定后合同义务。

         

        50  律师应提醒业主大会、业主委员会,业主大会会议的召开、涉及共有和共同管理权利事项的决议,应按照法律、法规、管理规约规定的程序及通过、生效的原则进行,决议的内容不得违反法律、法规的规定,不得侵害业主的合法权益。

         

        51  律师应帮助业主委员会起草或审查有关物业管理方面的材料、文件。

         

        52  律师关于业主“自治”存在问题的提醒

        52.1  业主的“散户”状态,是自治管理中的普遍问题

        业主普遍对业主自治管理缺乏认识,特别是工作忙、生活节奏紧张的年轻人更无暇顾及,难以通过定期、书面的系统方式进行沟通,给业主自治管理带来操作上的不便。

        52.2  业主委员会作为执行机关,自身的问题往往会成为自治管理的障碍

        在推行业主自治过程中,也肯定会有害群之马,怎样规范和监督业主委员会行使业主赋予的执行机关权利,是业主必须面对和思考的。

        52.3  目前的劳动用工制度、税收制度、财务制度也是业主推行自治管理的障碍

        就劳动用工制度而言,业主大会、业委会作为社会团体法人的资格没有明确,也没有组织机构代码证。因为,不能直接以自己的名义聘用人员,也无法为员工交纳社会保险。所以,业主要想有效自治,必须明确业委会的法律地位。由于业主委员会的法律地位不明确,有关的税收制度、财务制度也几近空白。

         

         

         

        第四章

        物业专项维修资金(基金)

         

        第一节  物业专项维修资金的交纳与续筹

         

        53  新建商品住宅首期维修资金的交纳

        房地产开发企业应当在办理房地产初始登记前,交纳其应交部分的维修基金;购房人在办理房地产变更登记之前(办理“小产权证”)之前,交纳其应交部分的维修资金;业主大会成立时尚未出售的商品住宅,房地产开发企业应当在业主大会成立之日起15日内,将未出售商品住宅购房人应交部分存入业主委员会开户银行。鉴于目前各地基本已制定专项维修资金的使用管理办法,故在实践中应依当地的具体规定执行。

         

        54  专项维修资金的其他来源

        根据有关规定,小区的经营性收益应纳入业主大会账户管理,物业服务企业可依有关规定和业主大会决议提取一定比例的管理费用,该类收益主要用于补充专项维修资金。

         

        55  专项维修资金的交割与再次筹集

        商品住宅转让时,原业主交纳的维修资金剩余款额,由住宅受让人向原业主支付;住宅转让合同或者转让当事人另有约定的,从其约定。

        专项维修资金余额不足首次筹集资金总额的30%时,经专有部分占建筑物总面积2/3以上的业主且占总人数2/3以上的业主同意可以续筹。再次筹集后的维修资金余额,不得少于首期维修资金中购房人交纳的数额。

         

        第二节  物业专项维修资金的使用

         

        56  物业专项维修资金的管理

        56.1  根据建设部有关规定,资金由物业所在地的区、县房地产管理部门代为监管;业主大会成立后,由区、县房地产管理部门将资金本息划转至业主大会按规定设立的维修资金账户,由业主大会按规定管理和使用。

        56.2  维修资金实行属地开户原则,业主大会应在物业所在行政区内具有业务办理资格的银行分支机构办理专用存款账户。

        56.3  住宅共用部位、共用设备、物业管理区域公共设施的维修、更新费用支出,符合规定的,可以按规定的流程支用维修资金。由政府行政主管部门进行指导与监管。

         

        57  物业专项维修资金的使用程序

        根据法律规定,专项维修资金的使用和续筹方案,必须经专有部分占建筑物总面积2/3以上的业主且占总人数2/3以上的业主同意。涉及单幢房屋大修或者专项维修、更新、改造的,应当经该幢房屋全体业主所持投票权2/3以上同意,但不得与业主大会对全体共有部分作出的决定相抵触。

        实际操作中,为提高管理效率,降低管理成本,业主大会可将一定金额范围内维修资金使用的决策权力,经法定程序后授予业主委员会。

         

        58  物业专项维修资金的使用范围

        58.1  维修资金专项用于保修期满后共用部位、共用设备和物业管理区域公共设施的维修、更新和改造,不得挪作他用。

        共用部位:是指整幢房屋业主共同使用的楼梯间、水泵间、电表间、电梯间、电话分线间、电梯机房、走廊通道、门厅、传达室、内天井以及房屋主体承重结构部位(包括基础、内外承重墙体、梁、柱、楼板、屋顶等)、外墙面、走廊墙和墙外粉饰等。

        共用设备:是指整幢房屋业主共同使用的上下水管道、落水管、垃圾通道、水箱、蓄水池、加压水泵、电梯、天线、供电线路、楼道内照明线路设备、邮政信箱、避雷装置、楼道内消防设备及安全监控设备。

        公共设施:是指物业管理区域内业主共同使用的公共绿地、道路、小区内上下水管道、沟渠、池、路灯、窨井、化粪池、垃圾箱(房)、消防设备及安全监控设备、公共设施(设备)使用的房屋及非经营性车库、车场、公益性文体设施等。

        58.2  住宅共用部位、共用设备和物业管理区域公共设施属于人为损坏的,其维修、更新改造费用应当由责任人承担。业主不能将分户内的维修资金随意取出。

        58.3  日常绿化养护费、水箱清洗费、公用照明和共用设备能耗和养护费等应纳入日常物业管理服务收费范围,不能在商品住宅专项维修资金中列支。

         

        59  物业专项维修资金的分摊规则

        物业维修、更新、改造的费用,按照下列规定承担:

        (1) 专有部分的所需费用,由拥有专有部分的业主承担;

        (2) 部分共用部分的所需费用,由拥有部分共用部分的业主按照各自拥有的房屋建筑面积比例共同承担;

        (3) 全体共用部分的所需费用,由物业管理区域内的全体业主按照各自拥有的房屋建筑面积比例共同承担。

        部分共用部分、全体共用部分的维修、更新、改造费用在专项维修资金中列支。

         

        60  维修基金使用“僵局”的处理

        按照《物权法》的规定,使用维修资金应该通过绝对多数业主的同意,即专有部分占建筑面积2/3以上的业主且占总人数2/3以上的业主同意。这个规定却让维修资金在使用上陷入了僵局。 打破这样的僵局,按照《物权法》撤销权的规定,业主可以以“该决定侵害自己合法权益”为由,向法院提出诉讼要求对不使用维修基金的决议予以撤销,但由于目前业主的撤销权诉讼尚不成熟,实际操作存在一定难度。最为有效的方式就是在

        《业主大会议事规则》的制订中,应该有对此类问题的预防机制,对出现类似问题如何解决,进行提前约定,特别是关于业主委员会小额使用维修基金的授权规定。另外,律师应提醒在物业管理表决中,并不是所有的表决都是要全体业主的2/3,比如说某栋楼电梯的维修,只要该栋楼业主的2/3,且同意业主的面积也占2/3同意即可。

         

        第五章

        物业管理纠纷

         

        第一节  物业管理纠纷范围、分类及特点

         

        61  物业管理纠纷的表现形式:

        对人防、地下车库、绿地、停车场权属不明而引发的业主、业主委员会与开发商的纠纷;因业主拖欠物业管理费而引发的纠纷;因违法动用维修资金而产生的纠纷;业主之间因相邻权而引发的纠纷;小区发生被盗、抢劫等行政治安或刑事案件而产生的纠纷。

         

        62  物业管理纠纷分类

        按照纠纷中的基本权利性质和特点的不同,可以将物业管理纠纷划分为以下几类:

        62.1  物业管理产权类纠纷。主要是物业所有权方面的业主专有权与业主共有权辖属范围的确认纠纷,业主共有权与托付物业服务企业的物业经营管理权行使之间的权限划分和确认纠纷,业主团体共有权与开发经营者的权属纠纷。常见的有个别业主侵占公共区域、业主委员会与开发商的车库之争等。

        62.2  物业管理债权类纠纷。主要是与物业管理服务有关的合同之债、侵权之争等债权、债务关系纠纷。例如小区的业主拖欠物业管理费、车辆的保管纠纷等。

        62.3  物业管理行政权类纠纷。主要是物业管理行政主管机关和其他有关行政部门在行使职权的具体行政行为中与行政相对人之间发生的行政权限和行政权行使是否违法、是否得当的争执。目前常见的这类纠纷有行政执法部门对违章建筑的处理,业主对街道、房地产主管部门对业主委员会与物业服务企业指导与监督的不满。

        62.4  物业管理自治权类纠纷。主要是业主、物业使用权人、业主大会、业主委员会业主团体在民主自治权益方面发生的纠纷。例如业主不执行管理规约的有关规定或不执行业主会议对维修资金的分摊决定而引起的纠纷。

        另外,按纠纷所属的法律性质不同,可以将物业管理纠纷划分为民事纠纷、行政纠纷和刑事纠纷。

         

        63  物业管理纠纷的特点

        63.1  物业管理纠纷具有连续性

        从物业管理纠纷的产生的原因及表现形式上看,物业管理纠纷与开发商密不可分,比如说房子质量问题、车位之争、配套不到位等,特别是在目前的情况下,物业管理公司与开发商之间关系的特殊,一旦发生物业管理纠纷,开发商也有一定的责任。

        63.2  物业管理纠纷具有多样性,物业管理费纠纷居首位

        物业管理纠纷法律关系非常复杂。既有涉及民事、经济、刑事法律关系的纠纷,又有涉及业主团体经济事务和社会事务民主自治法律关系的纠纷。这种纠纷既有物业管理公司与业主之间、业主与业主之间、物业管理公司与开发商之间、业主与业主委员会之间的平等的民事纠纷,也有因行政主管部门的行政管理行为所引发的纠纷。就民事诉讼来讲,可划分为合同纠纷和侵权纠纷。

         

        (1) 物业管理合同纠纷。主要有:物业服务公司向业主、使用者追索物业管理费纠纷,这类纠纷最常见、数量也最多,大致占物业管理纠纷案件总量的70%~80%;业主要求物业服务公司提高服务质量、履行管理职责的纠纷;业主或业主委员会选聘、解聘物业管理公司产生的纠纷。

        (2) 物业管理侵权纠纷。主要有:业主财产损失赔偿纠纷;小区公用设施伤人的赔偿纠纷;建筑物共用部分的权属、管理使用、收益归属的纠纷;业主擅自改变房屋、配套设施的结构、外观,乱搭乱建,随意占用、破坏绿化、污染环境,噪声扰民引起的纠纷等。

        63.3  物业管理纠纷具有易发性和涉众性

        在物业管理服务的提供和交易过程中,容易发生对服务质量好坏、满意与否的争执,比如说最常见的业主拖欠物业管理费案件。由于物业管理所执行的事务大多是涉及业主团体公共利益甚至社会公共利益,所以一旦发生纠纷,往往是集体争执、甚至集体诉讼,通常是物业管理费的交纳、物业管理质量等涉及小区全体业主利益的共性问题,而业主多处于同一背景,会形成共同的利益圈。在发生纠纷时,业主对纠纷达成一定共识,会通过群体性行为的方式进行诉讼。

         

        第二节  物业管理纠纷的处理

         

        64  处理物业管理纠纷的原则

        64.1  及时原则

        无论是民事争议还是行政争议,由于物业管理纠纷涉及面广,行政机关和司法机关在处理这一类纠纷时应当及时,不宜让矛盾长期存在,日益激化。

        64.2  合法原则

        在处理物业管理纠纷时,要注意法律的正确适用,特别是物业管理有关的法律、法规变化较快,处理物业管理纠纷不能与新的法律、法规相悖。

        64.3  公平合理原则

        在处理物业管理纠纷时,要分清是非和责任,要使责任的承担适当,使责任人心服口服。

         

        65  处理物业管理纠纷的方式有协商、调解、仲裁、诉讼四种。

         

        66  物业管理纠纷中的违法行为及法律责任

        66.1  业主的违法行为及其法律责任

        66.1.1  业主的违法行为主要体现在:

        1 擅自改变小区内土地用途的;

        2 擅自改变房屋、配套设施的用途、结构、外观、毁损设备、设施、危及房屋安全的;

        3 私搭乱建、乱停放车辆,在房屋共用部位乱堆乱放,随意占用、破坏绿化、污染环境、影响住宅小区景观,噪声扰民的;

        4 不照章交纳各种费用的,包括物业管理费。

        66.1.2  业主的法律责任主要有:业主的违法、违约行为,一般由业主委员会和物业服务企业予以制止、批评教育、责令限期改正,依照法律和管理规约,提请有关部门处理,如果造成损失的,违法业主应当赔偿损失。对拖欠物业管理费的,物业服务人有权通过诉讼方式收回拖欠费用并收取滞纳金。

        66.2  业主自治机构违法行为及其法律责任

        业主大会、业主代表大会只是议事机构,并不能直接承担法律责任,其法律责任一般应由业主分摊。对于个别业主委员会成员未经业主大会或业主的授权,实施有损于业主利益行为的,该业主委员会成员应当负相应的法律责任。

        66.3  物业服务人的违法行为及其法律责任

        66.3.1  物业服务人的违法行为:

        1 非法经营行为。指不具备从事物业服务资质和能力的企业,以物业服务企业的名义从事物业服务活动。

        2 擅自作为行为。指物业服务企业在实施物业服务过程中,违反物业管理法规的禁为规范或者违反物业委托服务合同中的禁为约定,而擅自作出的犯禁行为,如擅自将绿地改为停车场。

        3 不履行或不忠实履行受托管理义务的行为。指物业服务人不履行物业服务合同规定义务或者违反忠实义务,不尽心尽力履行管理义务,管理混乱,损害了业主的合法权益。

        66.3.2  物业服务人的法律责任:无物业管理资质进行物业管理活动的,房地产行政主管部门可对其予以警告、责令限期改正、赔偿损失,并可处以???;对于擅自作为的,业主可要求其停止侵害、排除危险、返还财产、恢复原状;对不履行或不积极履行物业服务合同的,应根据合同的约定承担违约责任。

        66.4  建设单位的违法行为及其法律责任

        66.4.1  建设单位的违法行为:

        1 未能履行房屋销售合同中约定的义务,主要表现为公共设施不到位,擅自改变规划等。

        2 不履行物业移交法定义务的行为。指未向业主委员会、物业服务企业移交有关资料及物业管理用房。

        3 其他违法行为。如不依法申报成立业主大会和业主委员会,委托无资质的物业服务企业进行管理。

        66.4.2  建设单位的法律责任:未履行房屋销售合同义务的,应履行到位并承担相应的违约责任;不履行移交义务的,及时进行移交,并承担由于不依法移交而产生的法律后果。

         

        67  律师代理物业管理纠纷案件时应注意的事项

        67.1  律师应掌握业委会的诉权问题

        67.1.1  《物权法》第83条规定:“业主大会和业主委员会,对任意弃置垃圾、排放污染物或者噪声、违反规定饲养动物、违章搭建、侵占通道、拒付物业费等损害他人合法权益的行为,有权依照法律、法规以及管理规约,要求行为人停止侵害、消除危险、排除妨害、赔偿损失。业主对侵害自己合法权益的行为,可以依法向人民法院提起诉讼。”这是法律明确了业委会作为民事法律主体进行民事行为的权利,在实体法中规定业委会在管理小区方面的一些权利,无疑是对物权?;さ难有?。这是为减少个别小区违章搭建、侵占通道,排放污染的行为,从程序上赋予利害关系业主的权利,鼓励业主利用法律手段?;ぷ约旱暮戏ㄈㄒ?。

        67.1.2  司法实践操作中,业主委员会可就下列事项代表全体业主进行诉讼:

        1 房地产开发企业未向业主委员会移交住宅区规划图等资料,未提供配套公用设施、公用设施专项费、公共部分维护费及物业管理用房、商业用房引起的纠纷;

        2 全体业主与物业管理企业之间因住宅小区物业服务合同履行、终止或者解除而引起的纠纷;

        3 因维护、修缮共用部分或设置管线,必须进入或使用业主的专有部分,业主无正当理由拒绝而引起的纠纷;

        4 业主对专有部分的利用,妨碍建筑物的正常使用及侵害个别业主或部分业主的共同权益而引起的纠纷;

        5 业主或物业管理企业擅自变更共用部分的构造、颜色、使用目的、设置广告物、安装大型空调机组等设备或者其他类似行为而引起的纠纷;

        6 业主或物业管理企业因在楼梯间、共同走廊、消防设备及防空设施等地堆放杂物、设置栓栏,或私设路障、停车位,侵占通道、妨碍出入而引起的纠纷;

        7 其他涉及全体业主共同权益的事项而引起的纠纷。

        67.1.3  办理物业管理纠纷案件,从目前的司法实践看,业主大会作为诉讼主体进行诉讼的情况较少,主要原因有二:一是很多地方高院已经明确业委会可以在超过1/2以上业主授权后,代表业主大会进行诉讼,所以各地大部分是以业委会代表业主进行诉讼为主;二是业主大会不是常设性机构,本身没有固定的机构人员,其主要的工作形式是开业主大会,决定小区的重要事项,难以顺利行使诉讼中涉及的复杂的权利与义务。

         

        67.2  应明确区分业主的诉权与业委会的诉权

        在一些开发商违反售房合同案件中,比如说更改小区的规划、延期交房等,根据合同的相对性原则,一般诉讼的主体是个体业主,主要的证据是开发商的售楼广告和合同,开发商未兑现承诺是对业主的违约??⑸逃牍悍咳?mdash;—业主签订的房屋买卖合同,对双方有约束力,是开发商和购房人执守的合同,故业委会作为原告进行诉讼,不符合合同的相对性原则。   

        67.3  业主的撤销权诉讼

        《物权法》第78条规定:“ 业主大会或者业主委员会的决定,对业主具有约束力。业主大会或者业主委员会作出的决定侵害业主合法权益的,受侵害的业主可以请求人民法院予以撤销。”这一条规定是明确了业主大会可以作为民事诉讼法意义上的被告,业主可以对业主大会的决定行使撤销权?!段锶ǚā返恼庖还娑?,类似于《公司法》规定的股东的撤销权:“股东会或者股东大会、董事会的会议召集程序、表决方式违反法律、行政法规或者公司章程,或者决议内容违反公司章程的,股东可以自决议作出之日起六十日内,请求人民法院撤销。”业主的撤销权诉讼属于《民法通则》规定的除斥期间,为一年。

         

           

         

        本指引是根据200961日以前的法律、法规,结合相关司法实践操作并参考主流学术意见所编写,若上述前提发生变化,以新的法律、法规及新的情况进行调整,律师应关注新的法律、法规的变化。

         (本指引由全国律协民事专业委员会负责起草,主要执笔人:宋安成)

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