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        律师办理买卖合同法律事务操作指引
        南阳法律服务网 / 2018-01-24

         

        律师办理买卖合同法律事务操作指引

        目录

        第一章总则 / 571

        第二章非诉讼买卖合同法律事务中律师的职责 / 572

        第一节买卖合同当事人的资信调查 / 572

        第二节买卖合同的起草 / 577

        第三节其他涉及买卖合同的非诉讼法律事务 / 591

        第三章买卖合同纠纷案件中代理人的职责 / 593

        第一节对基础事实的审查 / 593

        第二节证据审查 / 594

        第三节诉讼请求的确定 / 600

        第四节起诉和应诉 / 609

        第四章附则 / 615

         

         

        第一章

        总则

         

        1条为了指导律师在承办买卖合同法律事务中依法履行职责,提高承办买卖合同法律事务所的能力,依据《中华人民共和国合同法》《中华人民共和国电子签名法》、最高人民法院《关于审理买卖合同纠纷案件适用法律问题的解释》的相关规定,制定本指引,供律师办理买卖合同法律事务时参考适用。

        2条律师经所在律师事务所指派,并征得当事人同意,为当事人提供起草、审查、修改买卖合同,参与买卖合同各方的谈判,监督和见证合同的签订及履行,出具律师意见书、律师见证书等法律文书;担任原告、被告、第三人或者仲裁申请人、被申请人及第三人的代理人,可以结合当事人的授权范围,参照本指引办理。

        3条律师承办买卖合同法律事务,应充分保障当事人的契约自由原则,尊重当事人的意愿,不得将律师个人的意志强加于当事人。但对当事人的主张不能得到法律支持的,应书面予以提示;对违反法律、行政法规的强制性规定的,可以拒绝代理。

        4条律师承办买卖合同法律事务,应本着当事人利益最大化原则,依法维护当事人的合法权益。

        5条律师承办买卖合同法律事务,应当引导当事人遵循公平原则,促进各方当事人的交易。

        6条律师在承办买卖合同相关法律事务过程中,需要当事人配合方可完成的法律事务,应当向当事人说明情况。

        7条律师经双方或者各方当事人共同委托,可以承办买卖合同非诉讼法律事务,但应充分考虑各方当事人的利益均衡,对任何不利于当事人的约定或者行为,应予以书面释明并经当事人认可。涉及当事人利益冲突,难以调整的,应自行回避。

         

        第二章

        非诉讼买卖合同法律事务中律师的职责

         

        第一节买卖合同当事人的资信调查

         

        8条本指引所称资信调查,是指律师接受买卖合同当事人委托,对当事人一方、相对方或者各方买卖合同签订、履行能力、履约风险等相关事宜,通过对当事人提供材料的审查及必要的调查,从律师专业角度,提供分析、判断意见的非诉讼法律事务。

        9条律师应以书面或者口头形式告知当事人提交与买卖合同有关的资料,并约定提交的时间。

        10条当事人难以提交的材料,律师可以根据办案涉及的内容及被调查单位、自然人的配合情况,协助当事人获取可能取得的相关材料。

        11条律师需要审查的材料中,涉及对方当事人或者第三人的相关材料,需要当事人协助或者须征得对方当事人同意或第三人同意方可取得的,可以要求当事人协助调取。

        12条律师为履行资信调查职责,在无法取得书面证据且当事人配合的情况下,可以采取录音、录像、拍照等方式取得相关证据,但不得采取违法方式调查取证。

        采取以上方式仍无法取得的,应告知当事人。

        13条律师审查资料,应对原件进行审查,并留存经当事人确认后的复印件。

        14条审查买卖合同自然人当事人的身份,包括以下内容:

        1)家庭住址;

        2)工作单位及职务;

        3)身份证号码及发证机关;

        4)婚姻状况及家庭成员;

        5)教育程度;

        6)工作履历;

        7)工资或者报酬;

        8)有无其他职业及收入状况;

        9)其他需要审查的情况。

        15条审查买卖合同法人或者其他组织当事人的基本情况,包括以下内容:

        1)法人或者其他组织的名称;

        2)法人或者其他组织的注册地址及实际经营地址;

        3)分支机构状况;

        4)认缴注册资金及期限、实收资本、投资额及履行期限;

        5)股东、投资人的基本情况;

        6)管理人员的基本情况;

        7)有限责任、无限责任等承担经营风险的形式;

        8)登记注册的经营范围及实际经营范围;

        9)经营期限;

        10)经营资金的来源、经营及盈利状况;

        11)其他需要审查的情况。

        16条审查买卖合同标的物的基本状况,包括以下内容:

        1)来源;

        2)占有状况;

        3)现状;

        4)数量及质量;

        5)是否登记及他项权利等登记状况;

        6)有无权利瑕疵及瑕疵状况;

        7)其他影响标的物权利的状况。

        17条审查自然人买受人支付货款的能力,包括以下内容:

        1)自然人半年内的日常收入状况;

        2)应该承担连带或者共同责任的近亲属半年内的日常收入状况;

        3)现有资金状况;

        4)付款义务期限内其他经营活动的预收资金或者负债预期;

        5)特殊买受人的日常健康状况;

        6)其他可能影响买受人支付货款能力的状况。

        18条审查法人或者其他组织买受人支付货款能力,包括以下内容:

        1)一年内日常资金流量;

        2)现有资金量;

        3)经营现状分析;

        4)付款期限内重大经营活动分析;

        5)其他可能影响买受人支付货款能力的状况。

        19条审查买卖合同自然人当事人的履约能力,包括以下内容:

        1)在行业或者社会上的影响及作用;

        2)取得的社会荣誉分析;

        3)半年以上银行信用记录分析;

        4)财产状况;

        5)婚姻家庭稳定性分析;

        6)有无涉诉案件及处理情况分析;

        7)其他影响个人履行合同的情形。

        20条审查买卖合同法人或者其他组织的履约能力,包括以下内容:

        1)在行业内的影响及作用;

        2)取得的社会荣誉分析;

        3)银行信用分析;

        4)纳税情况分析;

        5)重大涉诉及预期、执行情况分析;

        6)其他影响当事人履行合同义务的状况。

        法人或者其他组织的出资人可能承担无限责任或者无限连带责任的,还应审查出资人的履约能力。出资人的履约能力依照前款并结合本指引第19条进行审查。

        21条审查买卖合同标的物交付风险,包括以下内容:

        1)标的物单证、保修单、产品合格证、质量保证书、质量鉴定书、品质鉴定书、使用说明书等资料;

        2)标的物包装标准及状况分析;

        3)标的物交付地状况;

        4)标的物交付地交通状况及费用分析;

        5)交付时间及交付期限合理性分析;

        6)标的物运输风险分析及保险状况分析;

        7)标的物储存状况分析;

        8)其他。

        22条审查诉讼风险,包括以下内容:

        1)当事人在案件管辖地法院及仲裁机构两年来案件的诉讼状况,对胜诉案件,应从律师角度分析胜诉的原因;对败诉案件,应分析败诉的原因;

        2)涉诉案件程序是否存在不合理因素;

        3)当事人在案件管辖地法院及相关部门的影响力分析。

        23条审查买卖合同当事人的偿债能力,应包括以下内容:

        1)重大诉讼及一年来的诉讼状况、执行情况分析;

        2)现金状况及可执行性预测;

        3)不动产状况及可执行性预测

        4)固定资产状况及可执行性分析;

        5)当事人分支机构偿债能力预测;

        6)债务人对第三人到期债权的可执行性分析;

        7)法人组织成员的组成状况及在当地的影响;

        8)强制执行的可行性分析及阻力预测;

        9)其他可能影响当事人债权实现的情形。

        买卖合同涉及出资人应承担无限责任或者无限连带责任的,应对该出资人的上述状况作出分析。

        24条资信调查的工作过程及调查事实,应制作律师工作底稿,并通报当事人,听取当事人的意见。

        25条资信调查工作结束后,应制作律师资信调查报告,报告包括以下内容:

        1)律师资信调查的依据、范围和目的;

        2)指派律师的基本情况;

        3)律师资信调查的工作规则;

        4)资信调查程序;

        5)获取的证据;

        6)调查状况分析;

        7)结论;

        8)资信调查的保留性意见及风险提示;

        9)适用范围及保密规则。

        26条无法取得的有关买卖合同当事人合同签订及履行的证据,应在报告中明示,并说明由此可能产生的影响。

        27条资信调查的结论是基于取得的证据均为合法状态下出具的,应在报告中明示出现特殊情况的除外情形。

        28条资信调查的结果仅限于考察当事人过去及现在的资信状况,不应确定未来发生的非正常状况可能发生的风险。

        29条资信调查的内容不属于当事人确定交易的决定性因素,仅作为当事人决策参考使用。

        30条在资信调查过程中,对已经知悉或者接触的当事人的商业秘密、个人隐私及国家秘密应当保密。

        第二节买卖合同的起草

        31条律师接受当事人委托代为起草买卖合同,可以制作接谈笔录,笔录的内容包括:

        1)买卖合同当事人的自然状况;

        2)委托人委托事务的目的和要求;

        3)买卖合同标的物及状况;

        4)所有权保留及条件;

        5)价款及支付方式;

        6)履约保函及状况;

        7)有无定金及其他保证金的约定;

        8)质量异议期限及保修期限;

        9)质量保证期限及维修义务;

        10)标的物的交付方式及风险转移;

        11)当事人接收合同文本的联系方式;

        12)生效要件有无特别约定;

        13)其他需要了解的基本情况。

        32条对本指引第31条规定的情况,委托人无法确定或者不知晓的,律师可以向委托人解释相应的内容及其作用,并根据委托人的意见,确定买卖合同的基本内容。

        33条律师可以根据当事人书面起草的买卖合同的基本条款,初步了解当事人与合同相关的要求,并可就当事人没有考虑的问题征求当事人的意见,最终确定买卖合同的基本内容。

        34条买卖合同应明确各方当事人的基本状况,并注明联系方式。

        35条起草买卖合同需明确阐述合同签订的以下背景:

        1)当事人的详细状况;

        2)标的物的详细情况;

        3)买卖合同有无特殊目的;

        4)当事人协商一致的结果。

        36条买卖合同主文应包括以下内容:

        1)合同定义;

        2)法律适用及法律冲突规范;

        3)标的物的基本状况;

        4)定金的性质及处理方式;

        5)价款;

        6)标的物运输和交付方式及费用承担;

        7)保险条款;

        8)标的物风险转移和所有权保留;

        9)付款期限和方式;

        10)标的物瑕疵声明和保证;

        11)质量异议和通知方式;

        12)质量保证期限;

        13)质量问题的解决方式;

        14)维修责任;

        15)随附义务及他权利和义务;

        16)保密条款;

        17)知识产权归属;

        18)合同效力的特别约定和丧失;

        19)合同解除的约定条件和解除权行使方式;

        20)不可抗力及其后果;

        21)违约责任;

        22)通知和接收方式;

        23)争议解决方式;

        24)文本和标准;

        25)合同附件和效力;

        26)其他。

        37条为了避免双方当事人在履行合同过程中及发生纠纷时对合同用语产生争议,促进交易和解决纠纷,律师起草合同时,应按照当事人协商过程中的理解及合同交易目的,对合同中的关键用语作普通人易于理解的明确表述。

        38条合同的标的物、货款、时间等计量方式,应当在合同定义中予以明确。

        39条律师可以在买卖合同中确定按照《中华人民共和国立法法》的规定适用法律,也可以依照当事人的意愿确定适用的冲突规范。

        40条当事人有一方为外国人,或者买卖合同的标的物在国外,或者买卖合同的履行地在国外,律师可以在法律冲突规范中,确定按照《中华人民共和国涉外民事关系法律适用法》的规定适用法律。

        涉及我国香港特别行政区、澳门特别行政区及台湾地区的买卖合同,可以参照前款规定执行。

        41条涉及在中国履行的中外合资经营企业、中外合作经营企业、外商独资企业、中外合作勘探、开发自然资源的企业作为标的物转让、相关资产转让,以及其他法律、行政法规规定必须适用中国法律的,律师不得在买卖合同起草中,约定适用外国法律及冲突规范,但当事人坚持约定的,应向当事人明确说明该条款违反中国法律规定的后果。

        42条律师在帮助当事人起草买卖合同时,涉及法律冲突规范的适用的,应告知当事人,在中华人民共和国内地法院起诉的案件,合同争议性质的确定应适用中华人民共和国的法律。

        43条律师发现当事人约定适用的外国法律明显损害中华人民共和国社会公共利益以及违背社会公序良俗的,应当要求当事人作出修正,当事人不予修正的,应拒绝提供法律服务。

         

        44条律师应当告知当事人,选择适用外国法律冲突规范的,发生争议时有义务提供相应的法律,并告知当事人,无法查清约定适用的法律时,应适用中华人民共和国法律。

        45条律师起草涉外法律适用条款,要引导当事人选择直接适用相关买卖合同的实体法法律规范,告知当事人中华人民共和国法律不支持选择适用法律适用法。

        46条约定标的物的基本状况包括以下内容:

        1)数量;

        2)质量;

        3)标的物是否可分;

        4)标的物是否有从物;

        5)标的物的占有情况;

        6)标的物的性质;

        7)是否登记及登记状况;

        9)是否可替代。

        47条可分物应明确是否属于一并买卖的标的物;从物应确定是否不属于一并买卖的标的物。

        48条标的物的性质,是指是否属于禁止流通物或者限制流通物,并明确需要何种程序、资质、手续可以交易、交易条件及权利义务的承担方式。

        49条标的物的登记状况,是指标的物的登记机关、登记所有权人、登记他项权利人以及登记的性质如何。

        50条标的物的登记分为以下几种情况:

        1)初始登记;

        2)异议登记;

        3)所有权登记;

        4)他项权利登记。

        51条标的物登记的性质是指标的物为:

        1)动产;

        2)不动产;

        3)使用权;

        4)所有权;

        5)登记的对抗效力;

        6)其他。

        52条涉及土地使用权转让的买卖合同,使用权应注明划拨、出让、转让或者租赁。

        涉及标的物其他性质已经进一步区分的,应予以明确说明。

        53条标的物是否可替代,是指标的物是否有同类物,没有同类物的标的物不具有可替代性。

        54条律师起草买卖合同时,发现或者当事人告知标的物不属于出卖人所有的,应向当事人说明无法交付和因权利瑕疵引起的法律后果,并可按照当事人的意愿,明确规定合同签订时标的物所有权的归属。

        55条当事人约定定金数额,应以交易总价款的20%为限,律师对当事人要求约定定金超过20%的,应告知当事人,超出的部分不符合定金的规定。

        56条根据买卖合同的性质,可以将定金的性质确定为证约定金、立约定金、违约定金、解约定金。

        57条在定金条款中,可以约定债务人履行义务后予以返还或者抵顶价款。

        58条根据当事人的约定,可以确定交付的定金兼具多种性质。

        59条律师可以建议当事人,在约定定金抵顶价款后,在后续合同履行中出现当事人根本违约情形,致使合同目的难以实现的,可以行使定金罚则。

        60条买卖合同的价款,是指当事人以货币形式支付标的物对价的方式,但当事人约定用其他方式支付对价且不违反法律规定的,从其约定。

        61条支付价款以人民币作为结算方式,以外币方式支付的,可以约定折算为人民币的计算方式。

        62条支付价款以外币作为结算方式,以人民币或者其他外币支付的,可以约定折算为结算外币的计算方式。

        63条对于难以流通的货币,律师应告知当事人交易后,货币难以兑换及流通的风险。

        64条买卖合同标的物需要运输的,可以就以下内容约定:

        1)负责运输的当事人;

        2)承运和交付方式;

        3)费用承担和付费期限;

        4)运输期限;

        5)运输风险责任;

        6)运输目的地和时间;

        7)通知义务。

        65条买卖合同当事人可以对标的物的运输及交易期间、标的物可能灭失的风险约定保险条款,主要包括以下内容:

        1)投保人;

        2)保险标的物;

        3)保险金额;

        4)保险方式;

        5)保险期限;

        6)保费承担及支付;

        7)受益人。

        66条有体物的交付方式有以下几种:

        1)出卖人所在地或者指定地交付;

        2)买受人所在地或者指定地交付;

        3)运输方式交付;

        4)第三人交付;

        5)其他交付方式。

        67条电子信息产品的交付方式除可以采用有体物交付方式外,还可约定告知访问或者使用特定信息产品密码的交付权利凭证方式交付,也可以约定以在线网络传输方式接收或者下载的方式交付,以及以其他买受人能够收到电子信息产品的方式交付。

        68条电、热、声、光、气等无体物的交付方式,应符合生活常识和一般规律,并以买受人能够实际控制为标准予以确定。

        69条当事人可以约定标的物交付时,超出合同约定数量的标的物的处理方式及费用负担。

        70条买卖合同标的物的所有权转移以交付为原则。当事人另行约定的除外。

        71条买卖合同的标的物风险转移以所有权转移为原则。当事人有特殊约定的除外。

        72条不动产物权的转移依照物权法规定的登记原则确定,律师应当向当事人释明不动产所有权转移不适用契约自由原则,但可以就不动产未登记前的风险负担进行约定。

        73条动产标的物所有权转移除交付之外,还可以约定采取以下方式:

        1)以付款条件确定所有权转移;

        2)以履行一定的义务确定所有权转移;

        3)以办理托运和/或交付承运人确定所有权转移;

        4)以其他方式确定所有权转移。

        律师可以根据前款规定的方式,约定相应的所有权保留方式。

        74条车辆、轮船、航空器可以约定登记时所有权转移,但法律、法规及规章规定不需登记的除外。

        75条律师应该告知当事人,买受人支付价款75%以上时,出卖人在合同中约定标的物所有权保留的,人民法院不予支持。

        76条当事人可以约定所有权保留,但标的物灭失风险发生转移;也可约定所有权发生转移,但风险不发生转移。

        77条当事人可以约定标的物是否投保及费用负担,并可指定受益人。

        78条动产的风险负担除交付之外,还可约定采取以下方式:

        1)所有权转移;

        2)以时间或者地点确定转移;

        3)在途标的物转移;

        4)其他条件转移。

        79条标的物交付后,所有权保留,但在标的物风险未转移的情况下,当事人可以约定标的物占有人的保管义务。

        80条标的物未交付,但所有权发生转移,标的物风险发生转移的情况下,当事人可以约定标的物占有人的保管义务。

        81条标的物为种类物的,当事人可以约定标的物以下列可识别的方式明确风险的转移:

        1)向买受人出具装运单据;

        2)在标的物上加盖标记;

        3)以其他方式明确通知买受人。

        82条根据合同标的物的性质,律师可以建议当事人对标的物交付前后的孳息归属予以约定。

        83条货款的支付期限的约定包括以下方式:

        1)提前付款;

        2)分期付款;

        3)货到付款;

        4)附条件付款;

        5)其他付款方式。

        84条付款可以以现金、转账、票据等方式履行,也可以约定第三人代为支付。

        85条付款地点可以选择以下地点进行:

        1)出卖人指定账户;

        2)出卖人营业地;

        3)出卖人至买受人住所地领??;

        4)其他地点支付。

        86条标的物的瑕疵分为权利瑕疵和质量瑕疵。

        87条标的物权利瑕疵分为以下情形:

        1)所有权瑕疵;

        2)他项权瑕疵;

        3)知识产权瑕疵;

        4)占有状况瑕疵;

        5)可能产生的司法障碍。

        88条质量瑕疵包括以下内容:

        1)买受人认可的瑕疵;

        2)外观瑕疵;

        3)质量不符合合同约定的瑕疵;

        4)低于国家强制性标准的瑕疵;

        5)其他性质的质量瑕疵。

        89条买卖合同的质量异议期限,应根据标的物的性质和当事人的认知程度,确定合理的期限。

        90条律师应告知当事人,约定的质量异议期限或者检验期限过短,依照标的物的性质、交易习惯可以确定买受人无法完成检验的,法律后果会确定为外观瑕疵异议期限。

        91条当事人可以约定以签收送货单、确认单等载明标的物数量、型号、规格的方式,作为对标的物外观的检验,也可以约定其他方式确认外观检验。

        92条当事人可以约定由第三方对标的物进行检验,但检验的标准应符合当事人约定的检验标准。

        93条当事人约定标的物的检验标准,可以是国家标准、部门标准、行业标准以及其他双方当事人认可的标准,但国家对标的物的产品质量有明确规定的,约定的检验标准不得低于国家标准。

        94条当事人可以约定以下列方式确认买受人放弃质量异议,也可以明确约定下列行为未放弃质量异议:

        1)支付价款;

        2)确认欠款数额;

        3)使用标的物;

        4)转让标的物;

        5)其他双方认可的方式。

        95条以合同约定的形式,明示质量的瑕疵并免除出卖人的质量担保责任,律师应告知当事人,买受人在签订合同时,不知道该瑕疵能够导致标的物基本效用显著降低的,出卖人仍需承担质量保证责任。

        96条在买卖合同中明确质量瑕疵,并明确告知买受人瑕疵引发标的物基本效用的状况,该约定符合标的物实际情况的,出卖人免除质量保证责任。

        97条律师应告知当事人,出卖人故意或者重大过失不告知标的物的瑕疵的,即使合同约定减轻或者免除出卖人的责任,仍应由出卖人承担质量保证责任。

        98条在质量保证条款中,应明确约定质量异议的通知方式以及更换通知方式的及时通知义务和法律责任。

        99条买卖合同中可以约定出卖人的质量保证期限,国家对标的物的质量保证期限有规定的,质量保证期限不应低于国家标准,并可约定出卖人免费保修义务。

        100条保修或者维修责任中应明确以下内容:

        1)通知方式;

        2)通知接收地址;

        3)更换通知地址及接收人的义务及法律后果;

        4)保修或者维修时间;

        5)保修或者维修费用标准及承担方式;

        6)保修或者维修产生的法律后果。

        101条买卖合同可以约定质量保证期限,超过一定期限的,部分保修收取工本费。

        102条买卖合同可以约定出卖人对标的物超出质量保证期限的维修期限,并约定是否收取费用以及收取费用的标准。

        103条买卖合同可以约定出卖人或者约定的第三人没有按照合同约定履行保修或者维修义务,买受人自行决定维修的,由出卖人承担相应的费用。

        104条根据当事人的要求或者具体情况,可以在买卖合同其他权利和义务条款中,约定从合同权利及义务以及其他应该确定的权利义务。

        105条从合同义务,是指依照当事人的约定或者交易性质,交付辅助单证或者资料以及履行其他义务,是合同履行不可缺少的合同义务。

        106条辅助单证和材料是指:

        1)保险单;

        2)保修单;

        3)普通发票及增值税专用发票;

        4)产品合格证及质量保证书;

        5)质量鉴定书、品质检验证书、产品进出口检疫书;

        6)原产地证明书;

        7)使用说明;

        8)装箱单;

        9)其他辅助单证或资料。

        107条当事人可以明确约定在开具增值税专用发票、普通发票及交付其他单证前,买受人应实际支付相应的货款。

        108条买卖具有知识产权的标的物,除当事人明确约定知识产权的归属外,该标的物的知识产权归原权利人所有。

        109条签订买卖合同时,当事人可以就买卖合同签订前以及买卖合同履行过程中发生的具有合同内容的文本效力进行约定,也可以就相关文本的效力丧失予以约定。但约定不得违背法律、行政法规关于效力的强制性规定。

        110条合同解除权可以在合同履行的任何阶段行使,但当事人已经履行主要义务,仅有履行瑕疵,不影响合同目的实现的,不应约定合同解除。

        111条约定解除条款应当同时约定通知方式,也可以约定解除权一方自愿继续履行的通知方式。

        112条合同解除后,根据合同的性质和履行情况,可以要求相互返还,也可以约定不予返还。

        113条买卖合同当事人可以约定解除合同后的结算或者清算方式及方法。

        114条律师应建议当事人约定解除权行使的期限,并明确告知当事人,约定期限内不行使解除权的,解除权丧失。

        115条律师可以在起草合同时,确定解除合同的异议期限,并确定异议期限内不提起诉讼或者仲裁的法律责任。

        116条买卖合同可以明确约定,合同解除后以及不行使解除权是否影响违约责任的承担。

        117条买卖合同可以约定,当事人行使解除权不符合约定和/或法定条件,视为合同没有解除,行使解除权的当事人构成违约,合同相对人未提起解除权异议或者无效之诉的,不影响相对人主张继续履行合同的权利。

        118条买卖合同可以约定,当事人行使解除权不符合约定和法定条件,另一方当事人在约定期限内未提起解除权异议或无效之诉的,合同解除,并可约定是否承担违约责任。

        119条不可抗力的约定应符合法律规定,并可以通过列举形式表述不可抗力的范围;涉外买卖合同应考虑国际惯例对不可抗力的认定。

        120条当事人可以在不可抗力条款中,约定双方免除合同义务的条款。

        121条不可抗力条款应约定当事人对不可抗力的举证责任,以及不可抗力发生后,是否全部、部分或者延期履行合同义务。

        122条不可抗力产生后,对合同履行影响有异议的,可以约定是否保留争议继续履行合同,并确定因履行合同产生的风险如何承担。

        123条当事人约定不可抗力因素消失后,迟延履行合同应承担违约责任的,应在合同中予以确认。

        124条不可抗力发生后,根据当事人履行合同的地位,应确定相关当事人负有减损义务。

        125条对违约责任的约定,可以就具体的义务对合同的影响程度不同,确定支付的违约金数额或者违约金计算方式。

        126条对当事人的根本性违约或者阶段性根本违约,可能造成守约方可得利益损失的,可以约定可得利益的违约条款。

        127条对可得利益损失的约定,应在签订合同时对可能违约一方予以明示,守约方在合同履行后能够取得的利益。

        128条对当事人的违约行为,不得同时约定可得利益损失和违约金的计算方法,当事人坚持约定的,应向当事人说明人民法院不支持可得利益损失,仅支持违约金计算方式。

        129条根据当事人的意愿,可以约定违约行为发生后,同时承担赔偿损失和支付违约金的义务,但应向当事人明确违约金的数额高于实际损失30%的,违约方有权要求降低。

        130条当事人既约定违约金,又约定定金罚则的,应向当事人说明二者之间的可选择性。

        131条当事人约定定金的同时,还约定了同时承担支付违约金责任的,应比照本指引第135条向当事人说明相应的法律后果。

        132条当事人约定适用定金罚则的同时,还约定了承担赔偿损失责任的,应告知当事人违约责任以实际损失为限。

        133条当事人约定定金罚则适用于履行合同的全部过程时,律师应告知当事人,定金罚则应与其违约行为对应的价款相当。

        134条当事人可以对质量保证责任、维修责任、付款期限等合同义务,与当事人约定有无保证金等条款,确定以保证金方式承担违约责任,也可以约定保证金方式之外的其他违约金支付方式。

        135条当事人可以对提前履行合同导致另一方当事人利益损失约定应承担的违约责任,但提前履行不损害另一方利益的不得约定。

        136条当事人可以约定未按合同约定履行从合同义务应承担的违约责任。

        137条当事人可以约定违反合同附随义务时,应承担的违约责任。

        138条在合同约定违约条款中,没有确定相应违约责任的,律师可以建议当事人约定比照最类似的条款承担违约责任,没有最类似的,比照最高额或者最低额或者中间值确定违约金数额。

        139条当事人可以约定发生纠纷时律师费用的负担,但律师应告知超出规定的律师收费标准的,人民法院有不支持的可能。

        140条当事人可以在合同中约定,可以采取书面、电报、电传、传真、特快专递、信件、电子数据交换和电子邮件等形式履行通知义务,但律师不应为当事人起草口头通知条款,当事人坚持约定的,应告知当事人法律后果。

        141条通知条款中应约定改变通知方式或者地址的告知义务及法律后果。

        142条通知条款中应明确约定通知的法律效力,包括发信主义、到达主义等方式。

        143条履行合同发生争议,可以约定通过协商、人民调解委员会调解、仲裁、人民法院管辖等方式解决。

        144条当事人约定协商的有关内容,需要经过专业部门确认的,也可以通过协商的形式确定有关部门出具意见。

        145条约定解决争议的仲裁机构必须明确。

        146条确定法院管辖的案件应当明确,并以不产生歧义为原则。

        147条买卖合同约定当事人发生争议时,由原告所在地或者被告所在地法院管辖的条款,律师应告知当事人可能产生任何一方当事人均可成为原告或者被告,并发生法院管辖目的难以实现的结果。

        148条律师应帮助当事人约定明确的合同文本,有不同语言表达方式的,应确定产生歧义时适用文本的标准。

        149条在合同附件条款中,应明确注明合同附件的名称及页数,并说明与合同主文、附件之间的效力以及产生矛盾后的效力适用条款。

         

        第三节其他涉及买卖合同的非诉讼法律事务

         

        150条律师接受当事人委托,可以办理买卖合同的起草、修改、审查、签订及履行监督和见证等法律事务。

        151条办理修改和审查买卖合同,可以根据当事人的要求,出具律师修改建议书或者律师意见书。

        152条出具律师建议书,应阐明律师接受当事人委托及当事人的意愿、并在查阅有关材料的基础上,出具相关建议。

        153条修改建议可以明确修改词、句、条款,注明建议修改的内容,并阐述修改的理由。

        154条审查合同的意见应从合同的总体出发,结合律师对法律的理解,对当事人提供的合同文本进行必要的明示,对当事人不易理解、易产生歧义或者相互矛盾的约定予以说明和阐述,从普通人理解合同内容的角度,帮助当事人把握合同中的义务、权利及需要注意的条款。

        155条审查买卖合同的意见书,应比照律师修改建议书,陈述观点,说明理由。

        156条出具律师意见,不应对合同是否有效予以确认,当事人要求必须予以明确的,应注明仅对合同文本发表意见,并注明合同效力的意见仅供参考,不属于最终结论。

        157条审查买卖合同时,发现当事人提供审查的合同文本属于格式合同的,应就格式条款是否无效、是否能够产生歧义、产生歧义发生的法律后果提出意见。

        158条审查买卖合同时,应对当事人提供的格式合同中的免责条款进行特别审查,并向当事人说明对合同当事人的告知、解释义务以及告知、解释的方式。

        159条律师依法监督和见证买卖合同签订及履行,仅对当事人行为本身出具见证意见,不得对效力发表观点;当事人签署法律文本,仅就是否当面签署出具见证意见。

        160条律师在监督和见证买卖合同相关法律实务中,发现当事人有伪造材料、恶意串通、损害国家利益、欺骗律师或者其他当事人的情形的,应当拒绝代理。

         

         

        第三章

        买卖合同纠纷案件中代理人的职责

         

        第一节对基础事实的审查

         

        161条律师接待涉及买卖合同纠纷案件当事人,应听取当事人对案件基础事实的陈述,并就争议发生的主要问题进行询问。

        162条听取当事人的陈述,应从以下几个方面掌握:

        1)签订买卖合同的时间、地点以及当事人的基本情况;

        2)买卖合同标的物及目的;

        3)合同履行期限及履行状况;

        4)争议发生的主要事实和分歧;

        5)当事人的主张和辩解。

        163条律师在了解基本案情的基础上,应根据不同的案件,围绕产生争议的主要问题,要求当事人陈述和提供相应证据材料,主要包括以下内容:

        1)当事人委托的目的;

        2)签订买卖合同的主体身份信息;

        3)证明买卖合同关系的证据材料;

        4)支持当事人诉讼请求的证据材料;

        5)证明买卖合同纠纷发生的起因、经过、结果的证据材料;

        6)支持当事人的诉讼请求或者抗辩的事由及证据材料;

        7)争议发生的解决方式及约定管辖状况;

        8)其他需要询问的内容。

        164条律师根据掌握当事人对买卖合同纠纷的过程的事实陈述及委托目的,应就当事人提交的证据材料进行初步审查,并作如下处理:

        1)根据买卖合同中约定管辖或者法律规定,对争议发生的解决方式及管辖问题作出判断和建议;

        2)案件事实清楚、证据充足的,按照当事人的要求,履行诉讼前材料的准备或者应诉工作;

        3)证据尚未充分或者有缺失的,应列明需提交的证据材料,并要求当事人进一步提供;

        4)当事人无法自行取得的,律师应依职权在当事人的协助下,开展调取相关证据材料的工作;

        5)律师依职权仍无法调取的,可根据法律规定申请人民法院调取,也可申请人民法院下发调查令,或者根据案件情况申请证据保全。

        165条当事人提交的证据虽然不全面,但是,当事人承诺能够按照律师要求提交并符合立案要求的,不影响律师诉讼工作的进行。

        166条律师认为当事人主张的诉讼请求或者抗辩观点难以成立或者不符合法律规定,应建议当事人修正自己的主张。当事人坚持自己的意见的,应向当事人交待诉讼可能产生的不利后果,并由当事人签字确认相关的诉讼风险提示,但律师仍应从法律及法理层面积极维护当事人的合法权益。

         

        第二节证据审查

         

        167条律师承办买卖合同纠纷案件,在接待当事人、庭前准备、参加庭审、总结代理词、发现新证据、上诉、申请再审期间,均应依照证据规则对涉案证据进行审查。

        168条审查买卖合同的证据,应审查证据的原件,无法提供原件的,可以就有关部门盖章并出具的复印件进行审查。

        169条审查证据应把握单个证据的真实性、合法性、关联性以及证据整体的连续性。

        170条审查在中华人民共和国境外形成的证据,应审查是否有中国使领馆及相关机构的认证。

        171条证据内容涉及汉语以外的语言的,应提交依法成立的翻译机构的汉语翻译,提供收费证明,并附翻译机构的营业执照及翻译资质证明。

        172条外国人在中华人民共和国内地形成的证据,应提供该外国人提交证据时在境内的证明。

        173条审查买卖合同成立的证据,主要包括以下内容:

        1)当事人的书面合同、协议及补充协议;

        2)具备承诺内容的认购书、订购书、预定书、意向书、备忘录等;

        3)中标通知书、拍卖确认书、竞买确认书等;

        4)其他有明确承诺内容的书面材料。

        174条下列证据,能够证明买卖合同关系成立的,当事人还应当提交双方交易方式、交易习惯以及其他证明合同关系成立的相关证据:

        1)送货单、收货单等交货凭证;

        2)结算单、发票等结算凭证;

        3)对账确认函、债权确认书、对账单等债权凭证。

        175条确定交易方式的证据,是指买卖合同当事人签订合同与履行合同所认同的通行方式方面的证据材料。

        176条确定交易习惯的证据,是指当事人订立合同时知道或者应当知道交易中的惯常做法,包括行业惯例、地区惯例以及当事人之间的惯常做法。

        177条审查书面合同是否成立,主要审查合同的主要条款和合同成立的形式要件以及当事人对合同成立有无特殊约定。

        178条审查合同未生效、生效,除法律、行政法规规定需登记、批准的作为生效要件外,应审查当事人对生效是否有约定条件。

        179条审查合同及合同条款无效,主要审查合同内容是否违反法律、行政法规的效力性强制性规定,以及是否符合合同法关于无效合同及条款的规定。

        180条在当事人发生争议的合同中,格式合同对同一权利义务的约定,格式条款与非格式条款不一致的,格式条款的理解应按照非格式条款确定。

        181条审查格式合同,应审查格式条款是否可能发生争议,并按下列顺序,确定格式条款的解释方式:

        1)按照通常理解;

        2)按照不利解释。

        182条审查格式条款要注意审查涉及案件争议问题的免责条款和限制责任条款,并按照以下顺序确定格式条款是否有效:

        1)是否具备《中华人民共和国合同法》第52条和第53条规定的情形;

        2)是否免除了提供格式合同一方当事人的主要义务;

        3)是否履行了提示和明确说明义务。

        183条格式条款中免除当事人的主要义务,是指以下方式:

        1)免除提供格式合同一方的主要义务;

        2)加重接受格式合同一方的责任;

        3)排除接受格式合同一方的主要权利。

        184条审查提供格式合同一方是否尽到告知义务,应从格式条款采用的文字、符号、字体等足以区别普通条款的特别标识,并按接受格式合同一方的要求对格式条款作出了不易发生歧义的书面说明。

        185条审查当事人是否履行了交付标的物义务,主要审查当事人是否有相对人的货物接收单、交接单、签收单以及托运单,接收单无当事人盖章或者签字的,应审查签字人是否有权代表合同相对人的证据。

        186条审查当事人是否支付货款,主要审查是否有合同相对人的收款单、发票、票据签收单、汇款通知单、转账记录。

        187条当事人提供的涉及大额交易的票据,应根据实际情况,建议当事人提交实际支付款项的凭证作为补充证据。

        188条本指引第173条及第174条规定的相关证据,难以证明属于合同相对人接收的,应审查有无证据证明具备表见代理行为。

        189条对同时履行抗辩权的,要审查对方没有履行合同而抗辩方履行相应合同义务的证据。

        190条对先履行抗辩权的,要审查先履行一方没有履行合同义务的证据。

        191条对主张不安抗辩权的一方,要审查是否提交下列证据:

        1)依照《中华人民共和国合同法》第68条的规定,通知对方中止履行,对方亦未提供担保的证据;

        2)符合不安抗辩权行使的前提条件的证据。

        192条行使不安抗辩权前提条件的证据应符合以情形:

        1)经营状况严重恶化的证据;

        2)转移财产、抽逃资金,逃避债务的证据;

        3)丧失商业信誉的证据;

        4)有丧失或者可能丧失履行债务能力的其他情形的证据。

        193条审查质量异议和维修义务的证据要根据合同约定、交易习惯或者生活常识,审查是否有证明履行通知义务的证据。

        194条审查维修费用的主张要具备以下证据:

        1)履行通知义务;

        2)合理期限内合同相对人未履行维修义务;

        3)维修费用支付的证据。

        195条审查违约责任的承担方式,应该审查以下内容:

        1)是否有约定;

        2)约定是否合法;

        3)违约金是否过高;

        4)是否低于实际损失;

        5)实际损失与违约行为之间的因果关系;

        6)守约方是否有过错;

        7)其他影响违约金承担的情形。

        196条审查约定的违约金是否过分高于造成的损失,应以造成实际损失的30%为上限;违约造成的损失无法确定,或者没有造成实际损失的,可以按照合同未履行部分价值的30%确定上限,但当事人坚持自行主张的除外。

        197条是否构成欺诈行为,应具备以下证据能够证明的内容:

        1)行为人是否有故意告知虚假情况的故意;

        2)行为人的目的是否为了使非行为人实施相应的买卖行为;

        3)非行为人是否因欺诈作出了错误的意思表示。

        198条是否构成胁迫,应具备以下证据能够证明的内容:

        1)行为人是否存在以损害原告名誉、荣誉、财产、人身等要挟行为;

        2)非行为人是否因此作出了错误的意思表示。

        199条是否构成乘人之危,应具备以下证据能够证明的内容:

        1)非行为人签订合同时是否处于危难之中;

        2)行为人是否为谋取不当利益;

        3)非行为人是否因此作出了错误的意思表示;

        4)非行为人因此受到的利益损害是否严重。

        200条是否构成重大误解,应具备以下证据能够证明的内容:

        1)合同相对人是否因误解作出了意思表示;

        2)合同相对人是否是有自身的误解;

        3)合同相对人的行为是否属于故意导致;

        4)对标的物的性质、品种、质量、合同性质等错误认识与行为存在因果关系;

        5)是否属于重大误解。

        201条是否构成显失公平,应具备能够证明以下内容的证据:

        1)合同履行对合同相对人有重大不利或者明显不公;

        2)行为人所获利益超过法律允许的限度;

        3)行为人在利用优势地位或者合同相对人缺乏经验的情况下签订合同。

        202条对以情势变更为由提起诉讼,主张解除或者变更合同的,应审查以下证据内容:

        1)是否订立合同时不能预见;

        2)是否属于不可抗力;

        3)是否属于商业风险;

        4)履行后是否明显不公;

        5)能否实现合同目的。

        以情势变更为由提起诉讼的,应严格把握证据标准,慎重使用情势变更事由,并向当事人明示诉讼风险。

        203条对试用买卖诉讼,应审查以下证据内容:

        1)是否属于试用买卖合同;

        2)是否存在非试用行为;

        3)合同有无特殊约定;

        4)标的物有无质量问题。

        204条律师对当事人提供的录音、录像等视听资料,应从合法性、关联性以及是否使用违法设备等方面审查,并可以要求当事人提交录音笔录,必要时,律师可以协助当事人编制。

        205条涉及电子交易的证据,律师应按照《中华人民共和国电子签名法》审查。

        206条传真件应具备清楚的传真内容和传真发出者自动电话记录。

        207条电报、电传应保留第三者送达的原件及发送凭证。

        208条电子邮件等数据交换电文应体现发出者的相应代码,有提交者密码,并不得改动。

        209条律师应对当事人主张权利是否超过诉讼时效进行审查,因欺诈、胁迫、乘人之危等事由主张撤销或者变更的,应审查该事由是否超过相应的除斥期间。已经超过规定诉讼时效的,应要求当事人提交主张权利或者对方承诺履行义务等诉讼时效中断的证据;超过除斥期间的,应告知当事人可能承担的败诉风险。

        210条审查鉴定意见应审查委托方式、鉴定机构资质、鉴定人员资质、鉴定意见的相关证据、内容的客观性、真实性等,单方委托鉴定机构出具的鉴定意见,应告知当事人,人民法院有权确定重新鉴定。

        211条律师经审查证据后,可以编制定案证据目录,证据目录应标明以下内容:

        1)证据名称;

        2)证据来源;

        3)证明内容;

        4)页码。

        立案时已经提供的,属于定案证据的,可以一并编制。

        212条律师应按照法庭或者仲裁庭的要求按时、按份提交证据复印件。

        213条因客观原因难以取得的证据,应在法庭或者仲裁庭规定的时间内,提交申请调取证据申请书,或者申请证据保全。

        214条对标的物的质量、维修价款、转让价款、保管费用、签字及盖章的真伪等有异议,需要经过专业机构评估鉴定的,应按照法庭和仲裁庭的规定,提交鉴定或者评估申请。

         

        第三节诉讼请求的确定

         

        215条律师根据案件情况,确定诉讼请求,应征得当事人的同意;当事人自行主张确定诉讼请求的,律师应根据案情,提出修正诉讼请求的意见;当事人坚持自己的主张或者对律师的意见予以否认的,应对律师意见与当事人的自行主张签字确认。

        216条合同争议存在违约责任与侵权竞合的情形,违约行为同时有侵害人身权益情形存在,且有可能获得精神损害抚慰金的,应建议当事人确定以侵权事由起诉。但当事人坚持以合同争议起诉的除外。

        217条律师应区分当事人签订的买卖合同的性质,合同相对人对预约合同明确表示不签订本约合同的,可以要求合同相对人承担违约责任或者缔约过失责任。

        218条买受人未按合同约定支付价款的,出卖人可以要求支付所欠货款并承担逾期付款的违约责任。

        219条符合下列条件之一的,出卖人可以要求买受人支付剩余部分的价款:

        1)出卖人已全部履行交付标的物的义务,且付款条件已经成就;

        2)合同约定付款条件已经成就,买受人没有合理的抗辩权;

        3)分期付款的买卖合同,标的物已经按照合同约定交付,买受人未支付到期价款的金额达到全部价款的20%以上。

        220条买受人已支付价款的数额达到出卖人已交付标的物总价款75%以上时,出卖人可以就剩余部分所有欠款一并主张。

        221条出卖人主张解除合同,对已经履行的部分不主张恢复原状或者返还,如果合同约定不予返还,或者买受人同意不予返还,或者客观情况已经无法返还,且买受人欠款的,可同时主张支付欠款和承担逾期付款的违约责任。

        222条买受人主张解除合同,合同没有约定已经履行部分的处理方式,或者合同约定解除合同后应予以返还或者恢复原状的,出卖人可以在答辩及辩论中提出返还或者恢复原状的主张,也可以根据不同法院及仲裁委员会的情况,确定提出反诉或者反请求。

        223条一方当事人解除合同,合同相对人没有在法定期限或者约定期限内提起解除权异议或者无效之诉的,守约方仍可以向合同相对人承担违约责任,但双方合同另有约定的除外。

        224条案件在审理过程中,审理法院向当事人释明,争议合同有被解除或者被确认无效可能的,如果违约方或者有过错一方的行为导致另一方产生损失的,律师应建议当事人增加诉讼请求或者提起反诉。

        225条出卖人主张支付价款时,对没有到期的部分,不得要求承担该部分价款的逾期付款违约责任。

        226条逾期付款应承担违约责任,主要有以下方式:

        1)支付约定的违约金;

        2)适用定金罚则;

        3)支付法定的逾期付款违约金;

        4)赔偿实际经济损失;

        5)赔偿可得利益损失;

        6)其他违约责任。

        227条买卖合同对付款期限约定作出变更,逾期违约金约定没有变化的,应按照变更后的付款期限届满之日起计算违约金数额。

        228条违约金可以按照当事人的约定计算确定数额,但应告知当事人超出实际损失30%以上的部分,如当事人主张予以适当减少或者经人民法院释明后,当事人主张适当减少,人民法院可能不予支持。

        229条违约金过分高于实际损失的,律师可以协助当事人适当调整主张的数额。

        230条违约金低于实际损失的,律师应当建议当事人调整诉讼请求为赔偿实际损失。

        231条约定违约金低于实际损失,实际损失又低于法定逾期付款违约金的,或者无法举证证明实际损失的,应建议当事人确定诉讼请求为支付法定逾期付款违约金。

        232条法定逾期付款违约金的计算方式应以中国人民银行同期同类贷款基准利率为基础,参照逾期罚息利率标准计算。

        233条计算法定逾期付款违约金的方式为:按照中国人民银行同期同类贷款利率加收30%50%。

        律师应根据买受人违约期限、违约性质、违约后果等综合因素,核定具体增加的百分比。

        234条没有约定逾期付款违约金的,可依照本章关于逾期付款违约金的规定,相应确定诉讼请求的数额。

        235条合同同时约定违约金计算方式和定金罚则的,应在法律能够支持的范围内,确定数额较高的为诉讼请求。

        236条合同仅约定定金罚则,但适用定金罚则不足以弥补实际损失的,可以增加以实际损失与定金的差额部分损失赔偿的诉讼请求。

        237条合同约定适用定金罚则的同时,仍需支付违约金的,或者合同约定赔偿实际损失和支付违约金一并执行的,定金罚则或者赔偿损失与违约金数额的总额不应超过实际损失的30%,当事人坚持主张的,比照本指引第228条办理。

        238条根据合同签订的内容、当事人的交易惯例、行业普遍适用的惯例,签订合同时,违约方对合同相对人合同履行后可能获得的利益有预见性,合同相对人可以在诉讼请求中主张可得利益的损失。

        239条出卖人违反合同约定交付标的物的,买受人可以根据案件的具体情况确定不同的诉讼请求。

        240条出卖人迟延交付标的物,属于以下情形的,应确定诉讼请求为继续履行合同,交付标的物,同时承担违约责任:

        1)合同继续履行对买受人有利;

        2)不属于合同约定或者法定的解除要件。

        241条下列情形下,出卖人不得要求继续履行合同:

        1)法律上不能履行;

        2)事实上不能履行;

        3)标的物不适于强制履行;

        4)标的物履行费用过高;

        5)当事人约定一定期限内不履行丧失继续履行请求权的。

        242条出卖人未履行从合同义务的,买受人可以主张交付从合同的有关单证和资料,或者要求履行具体的从合同义务。

        出卖人未履行从合同义务导致合同目的难以实现或者符合约定解除合同要件的,买受人可以主张解除合同并要求出卖人承担违约责任。

        243条诉讼请求可以确定以下列方式承担违约责任:

        1)支付违约金;

        2)赔偿损失。

        244条出卖人承担违约责任的方式比照本章对买受人违约付款的方式办理,但除合同约定或者买受人已经支付未交付标的物的价款外,不得请求按未交付货物的总价款的法定中国人民银行同类同期贷款罚息支付违约金。

        245条合同约定有质量保证金的,出卖人未履行质量保证义务,影响标的物的价值或者使用效果的,不应确定支付质量保证金为诉讼请求,但可以主张超出质量保证金保证范围的部分或者超出质量保证金数额的部分。

        246条合同未约定质量保证金,但约定质量保证期的,买受人在质量保证期内提出质量异议,出卖人未按要求履行质量保证义务的,买受人可以以支付合理费用为诉讼请求。

        因紧急情况买受人自行或者由第三人维修的,比照前款规定办理,但应要求买受人提供维修合同、费用票据及其他相关证据材料。

        247条标的物不符合质量要求,且无修复或者更换的必要,已经支付价款的,可以请求返还合同价款以及与实际标的物市场价值的价差,并承担支付违约金的责任。

        248条同一普通动产涉及多份买卖合同,除先行接收标的物的买受人外,其他买受人不得提起所有权确认之诉;但先行接收标的物的买受人明确表示放弃的除外。当事人坚持起诉的,应向当事人明示诉讼风险。

        前款其他买受人可以要求出卖人返还价款并承担违约责任。

        249条同一普通动产涉及多份买卖合同,但均未接收标的物,或者有接收标的物,但因标的物的履行不符合合同约定,导致解除合同、返还标的物的,先行付款的买受人可以主张继续履行合同、交付标的物的诉讼请求。

        250条同等条件、同一时间内支付款项较多的买受人,应确定为先行付款买受人;先行付款买受人之外的买受人,可以要求出卖人返还价款并承担违约责任。

        251条同一普通动产涉及多份买卖合同,均未接收,也未支付价款,或者均同时支付相同价款,合同成立在先的买受人有权主张继续履行合同、交付标的物的诉讼请求。其他买受人应向出卖人主张承担违约责任。

        252条同一标的物涉及多份买卖合同,主张确认所有权或者要求交付标的物的买受人,因出卖人违约交付标的物,可以同时主张出卖人承担违约责任。

        253条同一标的物涉及多份买卖合同,其他当事人认为原告主张确认所有权、交付标的物、履行所有权登记手续、变更所有权手续的诉讼请求错误,可以根据实际情况,同时提出确认所有权、交付标的物、履行所有权登记手续、变更所有权登记手续之诉,除上述当事人外,其他当事人可以另案提起解除合同、返还价款、承担违约责任之诉;当事人坚持提起诉讼的,应告知当事人诉讼风险。

        254条同一船舶、航空器、机动车等特殊动产涉及多份买卖合同的,应按以下顺序确定买受人的所有权、交付标的物、办理所有权登记之诉,其他买受人比照本指引关于普通标的物涉及多份买卖合同的诉讼请求确定:

        1)先行受领标的物的买受人优先主张办理或者变更所有权转移登记;

        2)无先行受领买受人,已经办理所有权登记手续的买受人优先主张交付标的物;

        3)既无先行受领,也无所有权登记的买受人,合同成立在先的主张交付标的物、办理所有权转移手续。

        255条买卖合同的标的物需要登记,但登记前已经交付其他买受人,有证据证明办理登记的买受人与出卖人恶意串通或者明知出卖人已经将标的物交付其他买受人等不符合善意取得行为的,不应请求继续履行合同。

        256条已经办理所有权转移的买受人,因先行受领标的物的买受人主张变更所有权登记而导致办理登记及变更所有权手续的损失,可以要求出卖人承担责任。

        257条买受人可以请求出卖人按照约定、法定或行业惯例履行维修义务,出卖人未履行或未及时履行维修义务的,买受人可以通过其他途径维修并要求出卖人承担维修费用,但因没有及时维修导致损失扩大的部分,出卖人不予承担。

        258条无权处分标的物的出卖人请求确认合同无效,律师应告知当事人人民法院对该请求将不予支持。

        259条买受人取得标的物不符合善意取得要件,权利人主张返还标的物,买受人将标的物返还权利人后,可以另案起诉,请求出卖人返还标的物并承担违约责任。

        260条买受人未取得无权处分出卖人的标的物,且出卖人无法交付标的物的,买受人可以要求出卖人解除合同并承担违约责任。

        261条买受人明确表示接收超出合同约定数量的标的物,但拒绝支付相应货款的,出卖人可以要求买受人按合同价款支付相应货款,并比照合同约定或者法定条件要求承担违约责任。

        262条买受人拒绝接收超出合同约定数量的标的物,又不予返还的,出卖人可以请求买受人返还标的物并赔偿损失,买受人无法返还标的物的,出卖人可以要求买受人支付相应价款并赔偿损失。

        263条买受人代为保管出卖人交付的超出合同约定数量的标的物,因买受人故意或者重大过失保管不善,造成出卖人损失的,出卖人可以请求买受人赔偿损失。

        264条出卖人超出合同约定数量交付的标的物,买受人代为保管或者运输的,可以请求出卖人支付保管和运输费用。

        265条出卖人超出合同约定数量交付的标的物,在买受人代为保管或者运输期间,非因买受人故意或者重大过失导致买受人损失的,买受人可以请求出卖人赔偿损失。

        266条买受人接收或者接受超出合同约定性质的标的物,比照本章关于超出合同约定数量标的物的规定办理。

        267条买卖合同约定所有权保留,买受人支付价款未达到75%,且符合下列条件之一,出卖人可以确定返还标的物,并支付使用费或者承担违约责任为诉讼请求:

        1)未按约定支付价款的;

        2)未按约定完成特定义务的;

        3)将标的物出卖、出质或者作出其他不当处分的。

        268条取回标的物之诉或者取回标的物后,发现标的物价值显著减少,支付违约金不能弥补标的物价值减少额的,可以请求买受人赔偿损失,并可以根据约定确定是否支付相应的违约金。

        269条买受人在符合以下约定回赎条件的情况下,可以回赎标的物,出卖人无法交付的,应承担违约责任:

        1)在约定的回赎期间;

        2)支付对价;

        3)承担符合约定的违约责任。

        270条虽不符合回赎条件,但符合以下条件的,买受人可以请求出卖人返还剩余价款:

        1)出卖人出卖标的物的;

        2)当事人约定出卖标的物,出卖人出卖后,有剩余价款不予返还的;

        3)出卖价款扣除取回、保管、再交易、利息费用以及未支付的价款仍有剩余。

        271条买受人可以根据合同约定,请求人民法院确定通过法定程序出卖标的物,并根据执行结果,按本指引第266条的规定确定诉讼请求,另行起诉。

        272条出卖人以明显低于市场价格另行出卖标的物的,买受人可以以符合本指引第270条规定的条件,向出卖人主张赔偿损失。

        273条买卖合同约定取回物不得另行出卖,或者出卖人超过约定期限没有另行出卖的,买受人可以根据合同约定,确定承担相应的违约责任后,主张解除合同并返还相应货款。

        274条出卖人取回标的物并按约定另行出卖标的物,所得价款扣除本指引第270条第(3)项费用,仍未达到合同交易价款的,可以请求买受人支付价款并承担违约责任。

        275条合同解除并返还标的物,扣除使用费和标的物受损赔偿,或者支付违约金后,出卖人未返还剩余价款的,买受人可以请求返还剩余价款并承担违约责任。

        276条因一方违约,合同解除并已承担违约责任,守约方未返还相应价款或者支付标的物的违约责任,应从违约方的违约状态灭失时确定。

        277条买卖合同一方起诉,另一方根据合同约定或者合同履行情况,主张原告支付违约金、赔偿损失或者要求解除合同的,应按照本章规定提起反诉。

        278条买卖合同一方主张合同约定支付价款低于80%,买受人有权要求确认支付剩余全部价款的分期付款约定无效的,或者主张符合合同法其他无效条件要求确认无效的,另一方可以根据合同履行情况、合同无效后的结果、是否认为有效而要求继续履行合同等,或者当事人的其他请求,提起反诉。

        279条出卖人主张买受人支付价款,买受人主张出卖人交付标的物的,买受人应当提起反诉。

        280条买受人主张出卖人交付标的物,出卖人主张买受人支付价款的,出卖人应当提起反诉。

        281条买卖合同的一方通知另一方解除合同,另一方对解除合同有异议的,应当在约定的异议期内;未约定异议期限的应当在3个月内,以确认解除合同无效或者无权解除为诉讼请求,向人民法院或者仲裁机构提起诉讼或者仲裁。

        282条出卖人主张取回出卖标的物,买受人认为已经履行合同全部义务的,可以以确认标的物所有权为诉讼请求提起反诉。

        283条买卖合同一方在法定事由发生1年内且符合下列条件之一时,履行合同利益损失较大的,可以以撤销合同为诉讼请求;变更合同履行条件有利于当事人的,可以以变更具体合同内容为诉讼请求:

        1)因重大误解订立合同的;

        2)在订立合同时显失公平的;

        3)另一方实施欺诈手段,使当事人违背真实意思表示订立合同的;

        4)采取胁迫手段,使当事人违背真实意思表示订立合同的;

        5)乘人之危,使当事人违背真实意思表示订立合同的。

        诉讼中提出变更事由的,不得超过法定事由的1年期间。

        284条当事人因情势变更导致履行合同对自己明显不公平时,可以起诉要求变更合同。

        因情事变更导致不能实现合同目的的,可以起诉解除合同。

        285条试用期内,试用买卖合同符合下列条件之一的,出卖人可以起诉要求支付相应价款,但试用合同另有约定的除外:

        1)买受人已经支付一部分价款的;

        2)买受人将标的物另行出卖的;

        3)买受人将标的物出租的;

        4)买受人将标的物设定担保物权的;

        5)买受人有其他非试用行为。

        试用合同的其他诉讼请求,参照本节规定办理。

         

        第四节起诉和应诉

         

        286条律师应根据当事人提交的证据材料,确定买卖合同的相对人作为被告。

        287条买卖合同中约定由第三人履行合同义务的,第三人未履行,应以买卖合同相对人为被告,但第三人承诺履行的,可以选择第三人或者合同相对人为被告。

        288条买卖合同一方提起诉讼,要求支付到期货款或者货物,另一方享有与对方标的物种类、品质相同的买卖合同的货款或者货物,可以在诉讼中行使抵消权,需要提起反诉的,可以提起反诉。

        289条买卖合同双方相互负有对方的标的物种类、品质不同的债务,律师可以在诉讼中建议相互抵消,但一方当事人不同意的,应另案提起诉讼。

        290条出卖人以增值税发票及税收抵扣资料证明其已经履行交付标的物义务,且无其他证据证明交付标的物的事实,除买受人认可外,律师可直接否定买受人收到标的物的主张。

        291条买受人以增值税发票及税收抵扣资料证明其已经支付相应货款,没有相关支付凭证佐证的,除出卖人认可外,律师可以对买受人的主张直接否定。

        292条买受人以普通发票作为付款凭证,证明已经履行付款义务,出卖人予以否认的,应出具相关推翻已经收到货款的证据。

        293条买卖合同双方约定或者按照交易习惯,付款后应开具发票,买受人仅以收据作为付款证据的,且付款数额较大,仍应举证证明相应的付款凭证。

        294条买卖合同中,约定必须由法定代表人或者负责人签字并盖章后生效的,缺少约定的要件,且合同没有履行但被对方接受的书面合同,律师可以主张合同不生效。

        295条买卖合同中,约定签字并盖章后生效,但未明确具体的签字人员,代理人、受托人或者有权签字的人已签字,并盖有委托人印章的,律师可以主张合同成立并生效。

        296条买卖合同及其约定条款中,除符合《中华人民共和国合同法》第52条及第53条规定的情形外,合同条款明显损害国家或者社会公共利益的,律师可以依据《中华人民共和国合同法》第52条第(四)项的规定,主张合同无效。

        297条因标的物权利瑕疵,一方主张确认标的物所有权的,应以买卖合同相对人为被告,列主张权利的权利人为第三人。

        298条因同一标的物涉及多份买卖合同,主张确认标的物所有权、交付标的物、履行所有权登记手续的当事人提起诉讼时,应以合同相对人为被告,其他合同当事人为第三人。

        299条在同一标的物涉及多份买卖合同纠纷案件中,列为第三人的当事人,除与原告的主张相同外,对合同相对人有其他主张的,不应提出独立的诉讼请求,被告不应对没有提出与原告相同主张的第三人提起反诉,当事人有上述主张的,应告知当事人另案起诉。当事人坚持提起诉讼的,应告知当事人诉讼风险。

        300条因第三人违约,导致买卖合同相对人迟延履行或者不能履行合同的,应以合同相对人为被告。

        301条除本指引第299条规定的情形外的第三人,认为买卖合同的标的物争议与自己有重大利害关系,影响自己权利的,可以根据案件实际情况,作为有独立请求权的第三人提起诉讼。但涉及非同一合同的解除合同并承担违约责任的诉讼,可以另案提起诉讼。当事人坚持提起诉讼的,应告知当事人诉讼风险。

        302条第三人认为买卖合同双方当事人提起的诉讼属于虚假诉讼,且有相关证据证明的,有权向人民法院主张以第三人的身份参加诉讼;买卖合同双方当事人的诉讼判决或者调解已经生效的,第三人可以对涉及的虚假诉讼提起撤销之诉。

        303条被告可以采取以下方式抗辩原告要求支付价金和承担违约责任的诉讼请求:

        1)已经支付对价;

        2)支付条件或者时间未成就;

        3)互负到期债务,应予以抵销

        4)原告对损失的造成有过失;

        5)同时履行抗辩权情况下,原告没有履行;

        6)先履行抗辩权;

        7)不安抗辩权;

        8)质量瑕疵;

        9)标的物权利瑕疵;

        10)不可抗力;

        11)其他抗辩权的行使。

        304条原告提出赔偿损失的诉讼请求,被告可以以未引起损失以及损失与违约之间无因果关系为由进行抗辩。

        305条原告要求支付定金或者双倍返还定金,被告可以以支付定金条件丧失、定金约定超过法定数额为由进行抗辩。

        306条原告主张违约金过高,被告可以以超过实际损失为由请求降低。

        307条原告一并主张赔偿损失和支付违约金,被告可以以违约金不得超过实际损失的30%为限进行抗辩。

        原告主张定金罚则和违约金支付一并进行的,比照欠款的规定办理。

        308条原告主张定金罚则不足以弥补实际损失的,被告应以实际损失的抗辩方式予以抗辩。

        309条原告因违约金约定低于实际损失,要求调整的,被告可按合同约定数额或者以实际损失的抗辩方式予以抗辩。

        310条在诉讼或者仲裁中,买卖合同属于格式合同、争议焦点涉及免责条款及理解有歧义的,原告应从格式合同效力、未尽提示和明确解释义务、不利解释角度,主张自己的权利。对格式合同免责事由的抗辩,应从普通理解、已履行告知义务、格式条款的效力等方面考虑。

        311条被告可以采取下列方式对原告主张交付标的物进行抗辩:

        1)未支付相应货款;

        2)交付标的物的时间和条件尚不具备;

        3)同时履行抗辩权的情况下,原告没有履行;

        4)先履行抗辩权;

        5)不安抗辩权;

        6)不可抗力;

        7)情势变更;

        8)标的物灭失且无替代物;

        9)法律上或者事实上不能履行;

        10)标的物不适于强制履行;

        11)强制履行费用过高;

        12)行使其他抗辩权。

        312条被告可以采取以下方式抗辩原告主张的质量瑕疵责任:

        1)未在约定或者合理期限内提出异议;

        2)原告因故意或者重大过失导致出现质量问题;

        3)原告放弃质量异议;

        4)样品质量与文字说明不一致,且无法确认样品质量;

        5)合同约定减轻或者免除被告的瑕疵责任;

        6)签订合同时原告知道质量瑕疵;

        7)其他抗辩方式。

        313条被告可以采取以下方式抗辩原告主张的维修责任:

        1)已过维修期限;

        2)未支付相应价款;

        3)质量问题系原告的原因造成;

        4)未通知被告自行维修;

        5)维修费用不合理;

        6)其他抗辩方式。

        314条被告可以采取以下方式抗辩原告主张的解除合同:

        1)不符合约定解除条件;

        2)不符合法定解除条件;

        3)无解约定金的约定;

        4)原告解除的原因属于从合同义务且不符合解除条件;

        5)原告解除的原因属于合同的附随义务;

        6)其他抗辩事由。

        315条原告以违反法律强制性规定主张买卖合同无效的,被告可以以未违背法律、行政法规效力性强制性规定进行抗辩。

        316条被告应以超过1年除斥期间、不符合法定要件为由,抗辩原告以欺诈、胁迫、乘人之危、重大误解、显失公平提出的解除权和变更权之诉。

        317条被告可以采取以下方式抗辩原告主张的可得利益损失:

        1)被告签订买卖合同时对违约造成的损失不具备可预见性;

        2)原告未尽减损义务,扩大的损失自行承担;

        3)原告因被告的违约获益;

        4)原告对违约有过失;

        5)主张的数额扣除成本后,没有可得利益。

        318条被告可以采取下列方式抗辩原告主张的期限利益损失:

        1)提前履行不会造成原告的损失;

        2)损失数额过大。

        319条被告可以采取下列方式抗辩原告主张的保管费用:

        1)已经实际接收标的物;

        2)无须保管;

        3)费用过高;

        4)未在合理期限内返还多收的标的物。

        320条被告可以采取下列方式抗辩原告以情势变更为由解除或者变更合同:

        1)双方签订合同时对原告主张的情况已经能够预见;

        2)出现的情况属于商业风险;

        3)不存在显失公平的情况;

        4)合同目的可以实现。

        321条被告可以采取下列方式抗辩,试用合同出卖人以买受人实施非试用行为为由,主张支付价款:

        1)未实行非试用行为;

        2)实施的行为属于合同约定允许试用的范围;

        3)标的物的质量不合格;

        4)其他抗辩事由。

        322条律师在确立抗辩意见及方式后,可以整理答辩思路或者提交答辩状,也可以在庭审时口头答辩或提交书面答辩意见。

        323条律师代理买卖合同案件,起诉应提交的立案证据材料有:

        1)自然人身份证明,企业营业执照副本复印件、企业机构代码证复印件、法定代表人或者负责人身份证明;

        2)起诉状原件及与除原告外与诉讼当事人相对应的起诉状副本;

        3)证明合同关系存在的证据;

        4)证明被告所在地或合同约定管辖地在法院或仲裁机构所在地;

        5)被告及第三人的身份证明;

        6)诉讼数额符合级别管辖。

        律师在提交上述证据材料时,应一并提交当事人委托书及律师事务所函。

        324条律师代理买卖合同案件,应诉应提交的材料有:

        1)自然人身份证明,企业营业执照副本复印件、企业机构代码证复印件、法定代表人或者负责人身份证明;

        2)答辩状原件及除被告外与诉讼当事人相对应的答辩状副本;

        律师在提交上述证据时,应一并提交当事人委托书及律师事务所函。

         

        第四章

        附则

         

        325条本指引所称法律适用,是指当事人对合同约定产生认识错误,或者合同约定难以全面阐述当事人行为如何约束的意思表示时,衡量当事人行为的实体法法律规范。

        326条本指引所称法律冲突的适用,是指约定法律规范产生冲突时,应该适用的法律标准。

        327条本指引所称证约定金,是指买卖合同当事人约定以交付定金为条件,证明合同成立的定金条款。

        328条本指引所称立约定金,是指在预约买卖合同中,当事人约定交付定金,作为订立本约的定金条款。

        329条本指引所称违约定金,是指以定金作为履行合同义务的担保,违约时以定金罚则赔偿买卖合同相对一方或各方损失的定金条款。

        330条本指引所称解约定金,是指以损失定金为代价,解除合同的定金条款。

        331条买卖合同纠纷案件的二审、再审参照本章规定办理。

        332条房产买卖、股权买卖及土地使用权买卖等买卖合同有特殊规定的,从其规定。

         

        (本操作指引由中华全国律师协会民事专业委员会负责起草。执笔人:李宗胜、田维桢、讷建宏;审稿人:贺宝健、李杰、巴布、王锐)

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